Tema 17 — Obligaciones y contratos mercantiles

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. Las obligaciones mercantiles: características generales.
2. Los contratos mercantiles: concepto, clases, perfección, forma y prueba.
3. La alteración de las circunstancias y la prescripción mercantil.

Epígrafe 1 — Las obligaciones mercantiles: características generales

1. Qué tiene de «mercantil» una obligación mercantil

El Derecho mercantil no ha construido una teoría general de la obligación paralela a la civil. No existe un concepto mercantil de obligación distinto del que ofrece el Código Civil: la estructura (acreedor, deudor, prestación), las fuentes, las clases y los modos de extinción son los mismos. Lo que existe es un conjunto reducido de reglas especiales que corrigen el régimen común en aquellos puntos en los que el tráfico profesional exige más rigor, más celeridad y mayor seguridad que la contratación entre particulares.

Ese conjunto está en el Título IV del Libro I del Código de Comercio, rubricado «Disposiciones generales sobre los contratos de comercio» (arts. 50 a 63): catorce artículos que se ocupan de la remisión al Derecho común, de la forma y la prueba, de la perfección, de la interpretación, del cómputo de los plazos, de la exigibilidad y de la mora. Todo lo demás —el pago, la novación, la compensación, la dación, la imputación, el enriquecimiento, la culpa— se rige por el Código Civil.

Por obligación mercantil se entiende, entonces, la que nace de un acto de comercio: la que tiene su origen en un contrato mercantil, en una declaración unilateral mercantil (la aceptación de una letra, la emisión de un pagaré) o en la ley, cuando la ley que la impone es mercantil. La calificación importa porque decide el orden de fuentes aplicable, que fija el art. 2 del Código de Comercio.

Artículo 2 del Código de Comercio · El orden de fuentes de los actos de comercio

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

La escalera de fuentes es, por tanto, de tres peldaños: ley mercantil, uso de comercio y Derecho común. Nótese que el criterio del art. 2 es objetivo —«sean o no comerciantes los que los ejecuten»—, de modo que la mercantilidad no depende de la condición del sujeto, sino de la naturaleza del acto. Y nótese también su carácter abierto: bastan los actos «de naturaleza análoga» a los tipificados, lo que permitió que el Código de 1885 absorbiera figuras que sus redactores no podían imaginar.

2. La regla de cierre: el artículo 50 y la remisión al Derecho común

La pieza que articula todo el sistema es el art. 50. Es la norma que encabeza el regimen de las obligaciones mercantiles, porque establece que la regla es la aplicación del Derecho civil y la excepción, la especialidad mercantil.

Artículo 50 del Código de Comercio · La remisión al Derecho común

Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común.

El precepto enumera seis materias que quedan entregadas al Derecho común salvo disposición mercantil expresa: requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y capacidad. La consecuencia práctica es que el consentimiento, el objeto y la causa de un contrato mercantil son los del art. 1261 del Código Civil; que sus vicios son el error, el dolo, la violencia y la intimidación civiles; que se extingue por las causas del art. 1156 del Código Civil, y que la capacidad para obligarse se mide con la vara civil.

Frente a la remision general del art. 50 se alzan las especialidades que dan caracter propio a la obligacion mercantil:: la exigibilidad rigurosa sin términos de gracia (arts. 61 y 62), el régimen de la mora (art. 63 y Ley 3/2004), el tratamiento de la solidaridad, el cómputo de los plazos (art. 60) y el distinto juego de las arras y de la cláusula penal (arts. 343 y 56). A ellas se añade una regla de cierre interpretativa de sabor claramente favorable al deudor.

Artículo 59 del Código de Comercio · La duda insoluble se resuelve pro debitore

Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.

3. El carácter oneroso: no se presume la liberalidad en el comercio

Antes de entrar en las especialidades del cumplimiento, una nota impregna toda la obligación mercantil: su carácter oneroso. El tráfico de empresa no presume la liberalidad —nadie contrata en el comercio para regalar—, de modo que la retribución del servicio, del anticipo o de la custodia se sobreentiende salvo prueba en contrario, al revés que en el Derecho civil, donde figuras como el mandato o el préstamo se presumen gratuitas. Esa presunción de onerosidad tiene, sin embargo, un límite formal en el préstamo: el interés no se debe por el mero hecho de prestar, sino que ha de pactarse, y además por escrito.

Artículo 314 del Código de Comercio · El interés del préstamo ha de pactarse por escrito

Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito.

El precepto no niega la onerosidad, la canaliza: exige una constancia escrita del pacto de intereses que en el préstamo civil (art. 1755 del Código Civil) no se requiere, y de cuya falta se sigue que el capital se devuelve sin rédito. Es, a la vez, manifestación del rigor formal mercantil y excepción a la regla de que en el comercio todo se retribuye.

3. La exigibilidad rigurosa: la prohibición de los términos de gracia

La primera y más característica especialidad mercantil es el rigor en el cumplimiento. En el tráfico profesional, el crédito de uno es la liquidez de otro, y un retraso tolerado se propaga en cadena. De ahí que el Código proscriba cualquier dilación graciosa del cumplimiento.

Artículo 61 del Código de Comercio · No se reconocen términos de gracia ni de cortesía

No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho.

El articulo excluye dos supuestos y admite otros dos. Cierra la puerta de la cortesía —esos días de tolerancia que la práctica antigua concedía al deudor— y la de la gracia judicial: el juez mercantil no puede regalar plazos. Y deja abiertas, por definición, la del pacto y la de la ley.

El contraste con el Derecho civil es directo. El art. 1128 del Código Civil permite al tribunal fijar la duración del plazo cuando la obligación no lo señala pero de su naturaleza se deduce que se quiso conceder al deudor, y el art. 1124 le autoriza a señalar plazo antes de decretar la resolución si median «causas justificadas».

Artículo 1128 del Código Civil · La fijación judicial del plazo

Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.

También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor.

Esa facultad judicial es, cabalmente, lo que el art. 61 del Código de Comercio excluye en materia mercantil. Y donde el Código Civil deja la obligación sin plazo a la decisión del tribunal, el mercantil resuelve el problema con una regla automática.

Artículo 62 del Código de Comercio · Exigibilidad de las obligaciones sin término prefijado

Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren aparejada ejecución.

Se distinguen dos plazos según la fuerza del título: diez días si la obligación solo permite reclamar en juicio ordinario, y al día siguiente si el documento lleva aparejada ejecución, esto es, si es uno de los títulos ejecutivos que hoy enumera el art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre ellos, la letra de cambio, el pagaré y el cheque que reúnan los requisitos legales). Aquí la regla mercantil es más rigurosa que la civil solo en apariencia, porque el art. 1113 del Código Civil declara exigible «desde luego» toda obligación pura. Lo que el art. 62 hace es introducir un plazo de espera breve y tasado, cierto para las dos partes, en lugar de remitir la cuestión al criterio del tribunal.

4. La mora mercantil: el artículo 63 y la comparación con el artículo 1100 del Código Civil

La segunda especialidad es el momento en que nace la mora. El Código de Comercio la regula en el art. 63, último del Título IV.

Artículo 63 del Código de Comercio · Comienzo de los efectos de la morosidad

Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán:

1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento.

2.º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.

La regla civil es la contraria en su punto de partida: la mora exige interpelación del acreedor, y solo excepcionalmente se prescinde de ella.

Artículo 1100 del Código Civil · La mora del deudor

Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

Puestos uno junto a otro, el balance es doble:

• Con día señalado, el Código de Comercio es más severo: la mora se produce automáticamente al día siguiente del vencimiento, sin requerimiento alguno. Es la llamada regla «dies interpellat pro homine» —el día interpela por el hombre—. En el Código Civil, en cambio, el vencimiento por sí solo no basta: hace falta intimación, salvo que juegue una de las excepciones del art. 1100.
• Sin día señalado, el Código de Comercio resulta más formalista: exige interpelación judicial o intimación ante Juez, Notario u otro oficial público, mientras que el art. 1100 del Código Civil admite el requerimiento meramente extrajudicial. La doctrina y la jurisprudencia han flexibilizado este segundo apartado, dando eficacia a requerimientos extrajudiciales fehacientes, y la Ley 3/2004 lo ha vaciado en buena medida de contenido en el terreno donde más se aplicaba: el de las deudas dinerarias entre empresas.

Los efectos de la mora no los regula el Código de Comercio: se toman del Derecho común por la vía del art. 50. Son la indemnización de daños y perjuicios y, en las deudas de dinero, los intereses.

Artículos 1101 y 1108 del Código Civil · Los efectos de la mora

Artículo 1101. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Artículo 1108. Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

5. La Ley 3/2004: la morosidad en las operaciones comerciales

El art. 63 del Código de Comercio ha quedado, en la práctica, desplazado en su terreno natural por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que traspone la normativa europea sobre plazos de pago. Es hoy la norma central de la materia, y su regimen es esencialmente cuantitativo.

Su ámbito son los pagos que retribuyen operaciones comerciales entre empresas, o entre empresas y la Administración, incluidas las que median entre contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas (art. 3.1). Quedan fuera los pagos en que intervengan consumidores, los intereses de la legislación cambiaria y de cheques, las indemnizaciones por daños y las deudas sometidas a procedimientos concursales (art. 3.2). Y la definición de morosidad es puramente objetiva.

Artículo 2 de la Ley 3/2004 · Morosidad y plazo de pago

c) Morosidad, el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago.

d) Plazo de pago, se referirá a todos los días naturales del año, y serán nulos y se tendrán por no puestos los pactos que excluyan del cómputo los periodos considerados vacacionales.

La pieza más conocida de la Ley es el doble plazo: treinta días como regla supletoria y sesenta como techo infranqueable del pacto.

Artículo 4 de la Ley 3/2004 · Determinación del plazo de pago (aps. 1, 2 y 3)

1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.

Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan quince días naturales a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.

[…]

2. Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación […] su duración no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de treinta días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación […].

3. Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales.

El devengo del interés es automático, en términos que llevan el rigor del art. 63 del Código de Comercio hasta el final y borran cualquier resto de exigencia de intimación.

Artículo 5 de la Ley 3/2004 · Devengo automático de los intereses de demora

El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

Para exigirlo, el acreedor solo necesita acreditar dos cosas (art. 6): que cumplió sus propias obligaciones contractuales y legales, y que no recibió a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pruebe que no es responsable del retraso. La cuantía del interés se fija por remisión al tipo del Banco Central Europeo.

Artículo 7.2 de la Ley 3/2004 · El tipo legal de interés de demora

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

[…]

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

A los intereses se suma una indemnización mínima automática por los costes de gestionar el cobro.

Artículo 8.1 de la Ley 3/2004 · Indemnización por costes de cobro

1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.

Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

Y el cierre del sistema es la nulidad de lo pactado en fraude de estos límites, que impide que la parte fuerte imponga a la débil un calendario de pago abusivo.

Artículo 9.1 de la Ley 3/2004 · Cláusulas y prácticas abusivas

1. Será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

a) Cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal.

b) La naturaleza del bien o del servicio.

c) Y cuando el deudor tenga alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora del apartado 2 del artículo 7, o de la cantidad fija a la que se refiere el apartado 1 del artículo 8.

[…]

En todo caso, son nulas las cláusulas pactadas entre las partes o las prácticas contrarias a los requisitos del artículo 6, o aquellas que excluyan el cobro del interés de demora o el de la indemnización por costes de cobro del artículo 8. También son nulas las que excluyan el interés de demora o cualquier otra sobre el tipo legal del apartado 2 del artículo 7 cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, entendiendo que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por ciento inferior al interés legal de demora, salvo que pueda probarse que no lo es. Esta posible modificación no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración.

6. La solidaridad y su distinto tratamiento en el tráfico mercantil

En Derecho civil, cuando concurren varios deudores la regla es la mancomunidad simple: cada uno debe su parte y el acreedor no puede reclamar el todo a uno solo. La solidaridad es la excepción y necesita declaración expresa.

Artículos 1137 y 1138 del Código Civil · La mancomunidad como regla

Artículo 1137. La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.

Artículo 1138. Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.

El Derecho mercantil invierte de hecho ese punto de partida. El Código de Comercio no contiene una regla general que presuma la solidaridad, pero la impone en las figuras centrales del tráfico y la jurisprudencia la ha generalizado allí donde varios deudores actúan movidos por un interés común en una operación de comercio, o cuando la prestación es indivisible y la finalidad económica del negocio exige responder por el todo. El ejemplo más claro es la responsabilidad de los socios de la sociedad colectiva.

Artículo 127 del Código de Comercio · Responsabilidad solidaria de los socios colectivos

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

Esa solidaridad es subsidiaria respecto del patrimonio social, porque antes de ir contra los socios hay que agotar el haber de la sociedad.

Artículo 237 del Código de Comercio · Excusión previa del haber social

Los bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social.

La misma lógica se repite fuera del Código: en la letra de cambio, todos los que la firman —librador, aceptante, endosantes y avalistas— quedan obligados solidariamente frente al tenedor, que puede dirigirse contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin necesidad de observar el orden en que se obligaron. La razón de fondo es siempre la misma: la confianza en la solvencia del conjunto es lo que hace circular el crédito, y trocear la deuda en cuotas destruiría esa confianza.

7. Los plazos y su cómputo: el artículo 60

El Código de Comercio dedica un artículo propio al cómputo del tiempo, porque en el tráfico la fecha exacta del vencimiento decide el nacimiento de la mora, la caducidad de las acciones cambiarias y la prescripción.

Artículo 60 del Código de Comercio · El cómputo de días, meses y años

En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días.

Exceptúanse las letras de cambio, los pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que especialmente para ellos establecen la Ley Cambiaria y del Cheque y este Código respectivamente.

El articulo fija tres unidades de computo y una excepcion. El día es de veinticuatro horas (no la jornada mercantil ni el día hábil), el mes es el del calendario gregoriano (de veintiocho a treinta y uno, no de treinta días) y el año es de 365 días, dato nada inocente porque es el divisor con que se liquidan los intereses de demora. Y quedan excepcionados los títulos cambiarios y los préstamos, que tienen sus propias reglas.

En lo que el art. 60 no regula —el modo de contar el plazo desde un día determinado— se aplica el Derecho común por la vía del art. 50.

Artículo 5 del Código Civil · Cómputo civil de los plazos

1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.

2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

De aquí salen las dos reglas que se aplican a diario: el plazo por días excluye el día inicial y empieza a correr al siguiente, y los días inhábiles cuentan. Esto último enlaza con el art. 2.d) de la Ley 3/2004, que insiste en que el plazo de pago se refiere a todos los días naturales del año y declara nulos los pactos que descuenten los periodos vacacionales, precisamente para evitar que agosto o la Navidad se conviertan en un aplazamiento encubierto.

8. Las arras y la cláusula penal en el contrato mercantil

Cierran el cuadro de especialidades dos figuras que el Código de Comercio trata de manera distinta a la civil: las arras y la pena convencional.

Las arras o señal son la cantidad que una parte entrega a la otra al celebrar el contrato. En Derecho civil, y para la compraventa, el art. 1454 les da un sentido penitenciario: permiten desistir perdiéndolas o devolviéndolas duplicadas.

Artículo 1454 del Código Civil · Las arras penitenciales en la compraventa civil

Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

El Código de Comercio invierte la presunción: la señal no es el precio de una facultad de desistir, sino anticipo del precio y prueba de que el contrato se ratifica.

Artículo 343 del Código de Comercio · La señal en las ventas mercantiles

Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario.

Es una manifestación más del rigor mercantil: el contrato de comercio nace para cumplirse, no para desistir de él. Quien quiera arras penitenciales en una venta mercantil ha de pactarlas expresamente.

La cláusula penal recibe también un tratamiento propio en el art. 56, que impone al perjudicado una elección excluyente entre exigir el cumplimiento o cobrar la pena.

Artículo 56 del Código de Comercio · La pena de indemnización pactada

En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones quedará extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario.

El régimen civil de la cláusula penal, aplicable en lo demás por remisión del art. 50, está en los arts. 1152 a 1155 del Código Civil.

Artículos 1152, 1153 y 1154 del Código Civil · Régimen civil de la cláusula penal

Artículo 1152. En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. […]

Artículo 1153. El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.

Artículo 1154. El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La función ordinaria de la pena es, pues, sustitutiva de la indemnización: el acreedor cobra la pena y no tiene que probar el daño, pero tampoco puede reclamar más, salvo pacto. La pena es además accesoria, con el doble juego del art. 1155: su nulidad no arrastra la de la obligación principal, pero la nulidad de la principal sí arrastra la de la pena.

Epígrafe 2 — Los contratos mercantiles: concepto, clases, perfección, forma y prueba

1. Concepto de contrato mercantil y criterios de mercantilidad

El contrato mercantil no es una categoría distinta del contrato civil, sino el mismo negocio jurídico bilateral contemplado desde el tráfico de empresa. Su estructura la toma prestada del Derecho común: existe desde que hay consentimiento, exige objeto y causa, y obliga a lo pactado y a lo que la buena fe imponga. Lo que lo singulariza es la materia sobre la que recae —una operación de comercio— y el régimen que por ello se le aplica: el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales primero, el Derecho civil después. Esa relación de complemento la declara el propio Código con una fórmula que es la puerta de entrada de todo el Título IV.

Artículo 50 del Código de Comercio · Remisión al Derecho común

Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común.

El precepto es una norma de reenvío y, a la vez, un mapa de lo que el Código no regula. Nótese lo que enumera: requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y capacidad. En todas esas materias el Código de Comercio actúa por excepción y el Código Civil por regla. De ahí que el concepto mismo de contrato haya que buscarlo en el texto civil.

Artículo 1254 del Código Civil · Existencia del contrato

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1258 del Código Civil · Perfección y contenido obligacional

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sobre esa base común, ¿cuándo un contrato es mercantil? El Código no da una definición general, sino que combina dos técnicas. La primera es objetiva: la mercantilidad deriva del acto de comercio, con independencia de quién lo realice.

Artículo 2 del Código de Comercio · Los actos de comercio y su jerarquía de fuentes

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Dos consecuencias de enorme peso práctico. Una, el orden de fuentes de la obligación mercantil: Código de Comercio y leyes especiales → usos de comercio de la plaza → Derecho común. El uso mercantil se coloca por delante de la ley civil, algo que no ocurre en el Derecho privado general. Otra, la cláusula de analogía: el elenco del Código no es cerrado, de modo que figuras nacidas después de 1885 —el leasing, el factoring, la franquicia, la distribución— entran en el ámbito mercantil por su naturaleza análoga, aunque ningún artículo las nombre.

La segunda técnica es subjetiva o mixta: para contratos concretos, el Código exige que intervenga un comerciante o que el bien o la finalidad sean de comercio. Es el modo en que se «mercantiliza» un contrato que también existe en Derecho civil.

Artículo 325 del Código de Comercio · Compraventa mercantil

Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.

Artículo 326 del Código de Comercio · Compraventas excluidas

No se reputarán mercantiles:

1.º Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquirieren.

2.º Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos, de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.

3.º Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren éstos en sus talleres.

4.º La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

El binomio 325/326 muestra el criterio en estado puro: la compraventa es mercantil por el doble requisito de recaer sobre cosa mueble y celebrarse con ánimo de reventa lucrativa, y deja de serlo cuando falta ese propósito —consumo propio— o cuando el vendedor coloca en el mercado su propia producción primaria o artesanal. El mismo esquema se repite en otras figuras.

Artículo 244 del Código de Comercio · Comisión mercantil

Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.

Artículo 303 del Código de Comercio · Depósito mercantil

Para que el depósito sea mercantil se requiere:

1.º Que el depositario, al menos, sea comerciante.

2.º Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.

3.º Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.

Artículo 311 del Código de Comercio · Préstamo mercantil

Se reputará mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias siguientes:

1.ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante.

2.ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio.

2. Clases de contratos mercantiles

El Código de Comercio no ofrece una clasificación sistemática: regula figuras sueltas en los Títulos IV a XII del Libro II y, además, dos de sus Títulos históricos —el VII, sobre transporte terrestre, y el VIII, sobre seguros— fueron vaciados por leyes especiales (arts. 349 a 379 y 380 a 438, hoy derogados). La clasificación útil es, por tanto, la construida por la doctrina en atención a la función económica del contrato.

De los contratos de garantía interesa retener uno, porque contiene una de las excepciones formales a la libertad de forma (art. 52)..

Artículos 439 y 440 del Código de Comercio · Afianzamiento mercantil

Artículo 439. Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.

Artículo 440. El afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto.

Aquí la mercantilidad es puramente accesoria: la fianza se mercantiliza por contagio de la obligación garantizada, sin mirar la condición del fiador. Y, a diferencia de la fianza civil, el Código impone la forma escrita como requisito de eficacia.

3. La perfección del contrato mercantil

3.1. Regla general: el consentimiento

El contrato mercantil se perfecciona, como el civil, por el concurso de la oferta y de la aceptación. No hay especialidad de fondo: hay especialidad de momento cuando las partes no están en el mismo lugar.

Artículo 1262 del Código Civil · Consentimiento y contrato entre ausentes

El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

Artículo 54 del Código de Comercio · Perfección entre ausentes

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

Dos precisiones más. La primera es que el precepto contiene también una regla de lugar: se presume celebrado donde se hizo la oferta, dato decisivo para la competencia territorial y, en el tráfico internacional, para la ley aplicable. La segunda es que el Código conserva una regla propia cuando media un intermediario profesional.

Artículo 55 del Código de Comercio · Contratos con Agente o Corredor

Los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta.

3.2. La contratación electrónica

El contrato celebrado por medios electronicos es un contrato ordinario con un soporte y un procedimiento particulares. La Ley 34/2002 parte precisamente de esa equiparación y añade deberes de información y de confirmación, no requisitos de validez nuevos.

Artículo 23 de la Ley 34/2002 · Validez y eficacia de los contratos electrónicos

1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.

3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

4. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.

El apartado 2 es el que sepultó el segundo párrafo del art. 51 del Código de Comercio en su lógica originaria: si para contratar por vía electrónica no hace falta pacto previo, carece de sentido seguir exigiéndolo para el telegrama. El apartado 3 es la clave de la equivalencia funcional: soporte electrónico = forma escrita. Y el apartado 4 marca el límite, reforzado por su párrafo segundo, que reserva a su legislación específica los negocios en que la ley exija forma documental pública o la intervención de notarios, registradores u órganos jurisdiccionales.

Sobre la perfección propiamente dicha, la Ley añade un deber de confirmación que no condiciona la validez del contrato, sino que garantiza al aceptante la constancia de que su declaración llegó.

Artículo 28 de la Ley 34/2002 · Información posterior a la celebración del contrato

1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

a) El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o

b) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:

a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o

b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

4. La forma de los contratos mercantiles

4.1. La libertad de forma como regla

El Derecho mercantil lleva el espiritualismo más lejos que el civil, porque la rapidez del tráfico no soporta solemnidades. El art. 51 proclama esa libertad en cuatro dimensiones simultáneas: forma, idioma, clase de contrato y cuantía.

Artículo 51 del Código de Comercio · Libertad de forma y medios de prueba

Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.

La regla concuerda con los arts. 1278 y 1279 del Código Civil, que el art. 50 trae como Derecho supletorio.

Artículos 1278 y 1279 del Código Civil · Obligatoriedad y forma

Artículo 1278. Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Artículo 1279. Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.

4.2. Las excepciones

La libertad de forma cede en dos supuestos tasados, y la sanción es severa.

Artículo 52 del Código de Comercio · Excepciones a la libertad de forma

Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:

1.ª Los contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia.

2.ª Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española.

En uno y otro casos, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación ni acción en juicio.

La consecuencia —«no producirán obligación ni acción en juicio»— convierte esas formas en constitutivas (ad solemnitatem), no en simples medios de prueba. Ejemplos dentro del propio Código y de las leyes especiales: el afianzamiento mercantil por escrito (art. 440), la escritura pública e inscripción de las sociedades de capital, la constancia escrita del contrato de seguro y la entrega de póliza (Ley 50/1980), o el carácter formal del título-valor en la letra de cambio y el cheque. A ellos se añade el límite general del art. 53: «Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio».

5. Las condiciones generales de la contratación

La libertad de forma convive con una realidad que el Código de 1885 no previó: la contratación en masa mediante cláusulas predispuestas que el adherente no negocia. La Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, no las prohíbe —son un instrumento de racionalización imprescindible—, pero somete su incorporación al contrato a controles de inclusión y de transparencia.

Artículo 1.1 de la Ley 7/1998 · Concepto de condición general

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Tres notas definen la figura: predisposición, imposición y generalidad. Que el adherente sea o no consumidor es indiferente para el concepto, pero decisivo para el control de contenido: el control de abusividad solo opera frente a consumidores, mientras que los controles de incorporación y de transparencia formal rigen también entre empresarios.

Artículo 5, apartados 1 y 5, de la Ley 7/1998 · Requisitos de incorporación

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

Artículo 7 de la Ley 7/1998 · Condiciones generales no incorporadas

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

6. La prueba de los contratos mercantiles

6.1. Los medios de prueba y la remisión al Derecho común

El art. 51 no crea un sistema probatorio propio: remite a «los medios que el Derecho civil tenga establecidos», es decir, hoy a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 299 enumera el interrogatorio de las partes, los documentos públicos y privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial, el interrogatorio de testigos y los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer datos relevantes de procesos matemáticos —vía por la que entran los soportes informáticos (arts. 382 a 384 de la Ley)—.

Sobre ese fondo común, el Código conserva dos especialidades. La primera es la limitación de la prueba testifical: la declaración de testigos no basta por sí sola cuando la cuantía excede de 1.500 pesetas, «a no concurrir con alguna otra prueba». Es una regla de insuficiencia, no de inadmisibilidad: el testimonio sigue siendo admisible, pero necesita apoyarse en otro medio. La segunda es la ya vista de la correspondencia telegráfica, materialmente superada.

En el contrato electrónico la equivalencia se cierra con una regla expresa de admisibilidad.

Artículo 24 de la Ley 34/2002 · Prueba de los contratos electrónicos

1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.

2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.

6.2. El valor probatorio de los libros de comercio

Los libros del empresario son, por su regularidad y su carácter continuado, una fuente natural de prueba. Pero el Código no les concede fuerza tasada.

Artículo 31 del Código de Comercio · Valor probatorio de los libros

El valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho.

Artículo 58 del Código de Comercio · Divergencia entre ejemplares

Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho.

El art. 31 supone un cambio histórico de enfoque: frente al sistema anterior, que fijaba reglas rígidas sobre cuándo el libro hacía prueba contra su titular o a su favor, hoy rige la libre apreciación judicial. El libro llevado con regularidad y respaldado por sus justificantes tiene un peso considerable; el llevado con irregularidad, ninguno. Ese valor se combina con el deber de conservación durante seis años desde el último asiento (art. 30.1), que es el que hace posible la prueba años después, y con el secreto contable del art. 32.1, que solo cede por comunicación o reconocimiento general en los casos tasados del art. 32.2 —cuya letra, no actualizada, sigue hablando de «suspensión de pagos» y «quiebras», hoy sustituidas por el concurso de acreedores— —sucesión universal, procedimientos de insolvencia, liquidaciones de sociedades, expedientes de regulación de empleo y examen directo por socios o representantes de los trabajadores— o por exhibición particular del art. 32.3, limitada a los puntos relacionados con la cuestión litigiosa. En sede procesal, el art. 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula precisamente esa exhibición.

Epígrafe 3 — La alteración de las circunstancias y la prescripción mercantil

1. El punto de partida: la fuerza obligatoria de lo pactado (arts. 1091 y 1258 CC)

Ni el Código de Comercio ni el Código Civil contienen una regla general sobre lo que ocurre cuando, ya celebrado el contrato, cambian de raíz las circunstancias que las partes tuvieron a la vista. El punto de partida es el contrario: el contrato obliga tal como se firmó. Es la regla que la tradición resume en la fórmula pacta sunt servanda, y que el Código Civil enuncia en dos artículos aplicables al contrato mercantil por la remisión del art. 50 CCom, que somete los contratos de comercio «en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción» a las reglas generales del Derecho común.

Artículo 1091 del Código Civil · Fuerza de ley del contrato

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

Artículo 1258 del Código Civil · Alcance de la obligación contractual

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Los dos preceptos explican toda la materia. Del art. 1091 se sigue que el contrato es intangible: nadie puede desligarse de él ni rebajar unilateralmente lo que debe, y el art. 1256 CC lo remacha al declarar que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». Pero el art. 1258 añade que la obligación no se agota en la letra, porque obliga también a lo que exija la buena fe, y en esa segunda pieza ha encontrado la jurisprudencia el asidero para corregir el rigor de la primera.

El Código de Comercio refuerza ese rigor. El art. 57 manda ejecutar los contratos de comercio «de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados», y el art. 61 no reconoce «términos de gracia, cortesía u otros» distintos de los prefijados en el contrato o apoyados en una disposición terminante de Derecho. En el tráfico mercantil la puntualidad no se renegocia a posteriori: el deudor no dispone de plazos de cortesía y el juez no puede concedérselos.

2. La cláusula rebus sic stantibus: una creación jurisprudencial

La cláusula rebus sic stantibus —«los contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida se entienden hechos mientras las cosas sigan así»— no está en el Código. Ni en el Civil ni en el de Comercio. Es una construcción de la jurisprudencia, elaborada por el Tribunal Supremo desde la posguerra sobre tres pilares: la buena fe del art. 1258 CC, la equivalencia de las prestaciones que el art. 1289 CC presupone en los contratos onerosos —las dudas se resuelven «en favor de la mayor reciprocidad de intereses»— y la causa, que quedaría frustrada si una de las prestaciones perdiera todo sentido económico.

El legislador sí la ha asumido en supuestos aislados, y el más expresivo está en el arrendamiento rústico.

Artículo 1575 del Código Civil · Rebaja de la renta por casos fortuitos extraordinarios

El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario.

Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

El artículo contiene en miniatura los elementos de la doctrina posterior: un suceso extraordinario e imprevisible, un umbral cuantitativo de daño, un efecto modificativo y no resolutorio —la rebaja de la renta— y el respeto al pacto en contrario, que permite a las partes asignarse el riesgo como quieran.

3. Los requisitos: cuándo cabe invocar la cláusula

La jurisprudencia exige cuatro requisitos cumulativos. Faltando uno solo, la pretensión se desestima.

Primero, alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias. El cambio ha de ser sobrevenido y quedar fuera de lo que las partes pudieron razonablemente contemplar al contratar. Las oscilaciones de precios, de demanda o de tipos de interés integran el riesgo normal del contrato mercantil y son previsibles para un comerciante: la imprevisibilidad se mide con el estándar de un empresario ordenado.

Segundo, desproporción exorbitante entre las prestaciones. El desequilibrio ha de quebrar la equivalencia buscada hasta hacer el cumplimiento ruinoso. La jurisprudencia habla de «excesiva onerosidad» y de «frustración de la finalidad del contrato», y exige acreditarla con datos contables: un encarecimiento del 10 o del 15 % no mueve la cláusula.

Tercero, ausencia de otro remedio. La rebus es subsidiaria: solo entra en juego cuando el desequilibrio no puede corregirse por otra vía —una cláusula pactada de revisión de precios, un seguro, la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC o la exoneración de los arts. 1105 y 1184 CC—.

Cuarto, que el riesgo no sea imputable a quien la invoca ni le haya sido asignado por el contrato. Es el requisito decisivo en la práctica. No puede ampararse en la cláusula quien provocó la situación, quien está en mora o quien asumió ese riesgo: el suministro a precio fijo, la compra con precio cerrado o la renta mínima garantizada son formas de repartirlo.

4. Los efectos: primero modificar, solo después resolver

El efecto propio de la cláusula es modificativo. Apreciada la alteración, el juez no anula el contrato: lo adapta y redistribuye el sacrificio, de modo que ninguna de las partes soporte sola las consecuencias de un suceso que no provocó ninguna. La adaptación se traduce en una reducción temporal del precio o de la renta, en un aplazamiento, en la prórroga del contrato o en el reparto del sobrecoste.

El efecto resolutorio es subsidiario: procede solo cuando la modificación sea imposible, no baste para restablecer el equilibrio o no pueda imponerse razonablemente a la otra parte. Entre destruir el contrato y conservarlo adaptado, el ordenamiento prefiere conservarlo. Por eso la cláusula no genera indemnización de daños —nadie ha incumplido— ni afecta a la validez del contrato: no es un vicio del consentimiento ni una causa de nulidad, sino un instrumento de conservación del vínculo.

5. La evolución de la doctrina del Tribunal Supremo

Formulación clásica y admisión cautelosa. Las sentencias de 14 de diciembre de 1940 y de 17 de mayo de 1957 fijan el molde que se repetirá durante medio siglo: la cláusula carece de reconocimiento legal, cabe admitirla con carácter excepcional, exige alteración extraordinaria y radicalmente imprevisible y desproporción exorbitante, y produce efectos solo modificativos. Con ese rigor se invocó mucho y se estimó poquísimo.

Normalización. La crisis iniciada en 2008 obligó a replantear la figura. Las sentencias 333/2014, de 30 de junio —del Pleno de la Sala Primera— y 591/2014, de 15 de octubre abandonan la excepcionalidad y proponen una configuración objetiva, fundada en la base del negocio y en el reparto del riesgo, con dos criterios: la imprevisibilidad y la excesiva onerosidad sobrevenida. La primera llegó a rebajar el precio de un contrato publicitario de larga duración.

Reacción restrictiva. La sentencia 64/2015, de 24 de febrero recuerda que la crisis económica, por sí sola, no es imprevisible para un empresario, y la 5/2019, de 9 de enero insiste en que la doctrina de 2014 no autoriza a revisar cualquier contrato que haya salido mal.

La pandemia de 2020. El cierre generalizado de actividades devolvió la figura al primer plano con un rasgo nuevo: la causa no fue el ciclo económico, sino una prohibición administrativa ajena al riesgo empresarial. El legislador se hizo eco al articular la moderación de la renta en los arrendamientos de local de negocio mediante el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, cuya exposición de motivos apela a la cláusula. La jurisprudencia posterior ha perfilado dos ideas: que una restricción administrativa sí supera el filtro de la imprevisibilidad, y que el remedio es el reparto del sacrificio durante el periodo afectado.

6. La fuerza mayor y la imposibilidad sobrevenida (arts. 1105 y 1184 CC)

La rebus opera cuando el cumplimiento sigue siendo posible pero se ha vuelto ruinoso. Si el suceso lo hace imposible, el problema ya no es de adaptación, sino de exoneración y de extinción, y esto sí lo regula el Código Civil.

Artículo 1105 del Código Civil · Caso fortuito y fuerza mayor

Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Artículo 1184 del Código Civil · Imposibilidad de la prestación

También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

El art. 1105 formula la exoneración de responsabilidad: si el suceso era imprevisible, o previsible pero inevitable, el deudor que no cumple no responde de los daños. Tiene dos excepciones expresas —cuando la ley impone la responsabilidad y cuando la propia obligación la asume— y una tercera jurisprudencial: el deudor en mora responde siempre.

El art. 1184 va más lejos, porque no exonera, sino que extingue: en las obligaciones de hacer, la imposibilidad legal —una prohibición administrativa, una reforma que hace ilícita la prestación— o física libera al deudor. Su correlato en las obligaciones de dar es el art. 1182 CC, que extingue la obligación de entregar una cosa determinada cuando «se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora». Y el art. 1183 CC presume, salvo prueba en contrario, que la cosa perdida en poder del deudor se perdió por su culpa.

7. La prescripción en el Derecho mercantil: la regla del artículo 942

La prescripción extintiva es el efecto que el paso del tiempo produce sobre las acciones: transcurrido el plazo legal sin ejercitarlas, se extinguen «por el mero lapso del tiempo fijado por la ley» (arts. 1930 y 1961 CC). El Código de Comercio dedica a la materia el Título II de su Libro IV (arts. 942 a 954), que abre con una regla de dureza característica.

Artículo 942 del Código de Comercio · Carácter fatal de los términos

Los términos fijados en este Código para el ejercicio de las acciones procedentes de los contratos mercantiles serán fatales, sin que contra ellos se dé restitución.

«Fatales» significa que los plazos corren inexorablemente y que su transcurso no puede deshacerse: no hay «restitución» —la vieja restitutio in integrum—, ni dispensa judicial, ni suspensión del cómputo por razones de equidad. El fundamento es la seguridad del tráfico.

Artículo 943 del Código de Comercio · Remisión al Derecho común

Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común.

La única suspensión que el Código admite no la decide el juez, sino el Gobierno: según el art. 955 CCom, «en los casos de guerra, epidemia oficialmente declarada o revolución» podrá suspender la acción de los plazos del Código, acordándolo en Consejo de Ministros y dando cuenta a las Cortes.

8. El cómputo y la interrupción (arts. 944 y 60 CCom)

El art. 944 es el precepto capital del Título: enumera las causas de interrupción, dice cuándo se tiene por no producida y fija el nuevo arranque del cómputo.

Artículo 944 del Código de Comercio · Interrupción de la prescripción

La prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor.

Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda.

Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de reconocimiento de las obligaciones, desde el día en que se haga; en el de su renovación, desde la fecha del nuevo título; y si en él se hubiere prorrogado el plazo del cumplimiento de la obligación, desde que éste hubiere vencido.

Son tres las causas: la interpelación judicial —demanda o actuación equivalente dirigida al deudor—, el reconocimiento de la obligación por el deudor y la renovación del documento en que se funda el derecho del acreedor. La comparación con el Derecho civil es reveladora, porque el art. 1973 CC interrumpe la prescripción «por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor»: el Código de Comercio no menciona la reclamación extrajudicial, de modo que, en la lectura tradicional del precepto, el requerimiento por carta o burofax no interrumpe la prescripción de las acciones sujetas a plazo mercantil. Es la consecuencia lógica del carácter fatal de los términos.

El párrafo segundo introduce una eficacia interruptiva condicionada: la demanda interrumpe, pero si el actor desiste, si caduca la instancia o si la demanda es desestimada, la interrupción se tiene por no producida. El párrafo tercero fija el nuevo dies a quo: desde el día del reconocimiento, desde la fecha del nuevo título en la renovación y, si ese título prorroga el vencimiento, desde que el prorrogado llegue. El cómputo material se rige por el art. 60 CCom, que entiende el día de veinticuatro horas, los meses según el calendario gregoriano y el año de trescientos sesenta y cinco días, salvo en letras, pagarés, cheques y préstamos, que siguen sus normas propias.

9. Los plazos concretos del Código de Comercio (arts. 945 a 954)

Cuatro precisiones sobre el cuadro.

El art. 946 confirma la lectura del art. 942. La acción real contra la fianza de los mediadores «sólo durará seis meses», salvo «los casos de interrupción o suspensión expresados en el artículo 944»: prueba de que el carácter fatal de los términos no impide los efectos de ese artículo.

La inscripción como condición del cómputo (arts. 947 y 948). Para que corra el plazo de tres años del socio, «será necesario, […] inscribir en el Registro Mercantil la separación del socio, su exclusión, o disolución de la sociedad». Y el art. 948 impide la comunicación de la interrupción entre socios, salvo la que deriva de los procedimientos seguidos contra los liquidadores.

El art. 949 y los administradores. Los cuatro años corren «desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración», y la jurisprudencia ancla ese día inicial en la publicidad registral del cese o en su conocimiento efectivo, para que el administrador no se beneficie de un cese oculto. Debe coordinarse con el art. 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital: cuatro años desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse.

Las derogaciones. El art. 950 subsiste formalmente, pero la disposición derogatoria de la Ley 19/1985 lo vació «en lo relativo a la prescripción de las acciones derivadas de los títulos regulados en esta Ley». Y los arts. 951 a 954, sobre acciones nacidas del comercio marítimo, están derogados por la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que también vació el Libro III del Código.

10. La prescripción cambiaria (art. 88 de la Ley 19/1985) y el plazo general de cinco años

El régimen cambiario escalona tres plazos según quién demande a quién.

Artículo 88 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque · Prescripción de las acciones cambiarias

Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años, contados desde la fecha del vencimiento.

Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirán al año, contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente, realizados en tiempo hábil, o de la fecha del vencimiento en las letras con cláusulas «sin gastos».

Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra el librador prescribirán a los seis meses a partir de la fecha en que el endosante hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él.

Artículo 89 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque · Interrupción

La interrupción de la prescripción sólo surtirá efecto contra aquél respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa.

Serán causas de interrupción de la prescripción las establecidas en el artículo 1.973 del Código Civil.

El art. 89 aporta dos reglas capitales: la relatividad de la interrupción —en un título que circula, el acto interruptivo aprovecha solo frente al obligado respecto del cual se realizó— y que, por remisión al art. 1973 CC, en materia cambiaria sí interrumpe la reclamación extrajudicial, a diferencia del art. 944 CCom.

Tres remisiones completan el sistema. El art. 96 declara aplicables al pagaré las disposiciones de la letra «a la prescripción (artículos 88 y 89)». El art. 157 sujeta a seis meses las acciones del tenedor de un cheque contra endosantes, librador y demás obligados, contados desde la expiración del plazo de presentación, y a otros seis meses las de los obligados entre sí. Y el art. 65 concede al tenedor que ha perdido las acciones cambiarias una acción de enriquecimiento que «prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiaria».

Fuera de los plazos especiales, el cierre está en el Código Civil, al que remite el art. 943 CCom.

Artículo 1964 del Código Civil · Plazos generales

1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

El plazo del art. 1964.2 se aplica a la mayoría de las acciones nacidas de contratos mercantiles sin plazo propio: compraventa mercantil, comisión, suministro, préstamo mercantil, reclamaciones de cantidad. Era de quince años hasta que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo redujo a cinco, con efectos desde su entrada en vigor, el 7 de octubre de 2015. Para las acciones nacidas antes, su disposición transitoria remite al art. 1939 CC. Y el cómputo se rige por el art. 1969 CC: el plazo «se contará desde el día en que pudieron ejercitarse», cuando no haya disposición especial que otra cosa determine.