Tema 15 — Disolución, liquidación y modificaciones estructurales

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. La disolución de las sociedades mercantiles.
2. Liquidación y división del haber social.
3. Transformación, fusión y escisión de las sociedades mercantiles.

Epígrafe 1 — La disolución de las sociedades mercantiles

1. Qué significa disolver: disolución, liquidación y extinción

Disolver una sociedad no es hacerla desaparecer. La ley separa con nitidez tres momentos sucesivos, que no deben confundirse: la disolución, la liquidación y la extinción.

La disolución es el acontecimiento —legal, estatutario o voluntario— que pone fin a la fase activa de la sociedad y abre la fase liquidatoria. No extingue la persona jurídica, no cancela sus contratos ni salda sus deudas: únicamente cambia el fin al que la sociedad sirve. Hasta ese instante, la sociedad existía para explotar su objeto social; desde ese instante, existe para convertir su patrimonio en dinero, pagar a los acreedores y repartir el resto entre los socios.

La liquidación es ese proceso. Y la extinción es el punto final: llega con el otorgamiento de la escritura pública de extinción y la cancelación de los asientos registrales (arts. 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital). El precepto que articula la bisagra entre disolución y liquidación es el art. 371.

Artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital · Sociedad en liquidación

1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

De aquí se extraen dos consecuencias capitales. La primera: la sociedad disuelta sigue siendo sujeto de derecho —puede demandar y ser demandada, tiene NIF, presenta declaraciones tributarias y responde de sus deudas—, con la única señal externa del añadido «en liquidación» a su denominación. La segunda: la junta general no desaparece, sigue reuniéndose, ahora para controlar a los liquidadores.

El régimen de la disolución de las sociedades de capital ocupa el Capítulo I del Título X de la Ley de Sociedades de Capital, arts. 360 a 370, y está construido sobre una distinción de fondo: unas causas operan por sí solas, sin necesidad de que nadie las acuerde (disolución de pleno derecho), y otras necesitan un acuerdo de la junta general o, en su defecto, una resolución judicial. A ellas se añade una tercera vía, la disolución voluntaria por mero acuerdo de la junta, que no necesita causa alguna. Estas tres vías se corresponden con las tres primeras secciones del capítulo:

2. La disolución de pleno derecho (arts. 360 y 361)

La disolución de pleno derecho es la de mayor intensidad: la sociedad queda disuelta automáticamente, por el solo hecho de producirse el supuesto, sin que se precise acuerdo de la junta, resolución judicial ni asiento registral constitutivo. El Registro se limita a hacer constar algo ya sucedido.

Artículo 360 de la Ley de Sociedades de Capital · Disolución de pleno derecho

1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:

a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad.

Los dos supuestos comparten una lógica: en ambos existía un plazo perfectamente conocido y la sociedad lo dejó vencer sin hacer nada. En el caso de la letra a), el plazo es el término de duración de los estatutos: si los socios querían continuar, tenían que acordar la prórroga y, sobre todo, inscribirla antes del vencimiento. La prórroga acordada pero no inscrita, o inscrita después, no salva la disolución. En el caso de la letra b), el plazo es de un año desde el acuerdo de reducción de capital por debajo del mínimo legal cuando esa reducción venía impuesta por una ley, con tres salidas alternativas que deben estar inscritas dentro del año: transformarse en un tipo social que admita esa cifra de capital, disolverse ordenadamente, o aumentar el capital hasta alcanzar el mínimo legal.

El segundo precepto de la sección resuelve una duda recurrente: qué efecto disolutorio tiene el concurso de acreedores.

Artículo 361 de la Ley de Sociedades de Capital · Disolución y concurso

1. La declaración de concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de disolución.

2. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad.

En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso.

La regla distingue con exactitud dos supuestos. El concurso no disuelve: una sociedad concursada puede convenir con sus acreedores, reestructurarse y seguir viva, y por eso el art. 361.1 niega expresamente el efecto disolutorio. Lo que disuelve —y de pleno derecho— es la apertura de la fase de liquidación dentro del concurso, porque en ese momento el propio procedimiento ha renunciado a la continuidad de la empresa. Adviértase quién declara la disolución: no el registrador, sino el juez del concurso, en la misma resolución de apertura. Y adviértase también que la liquidación se regirá entonces por la Ley Concursal, no por los arts. 371 y siguientes, según ordena el art. 372.

3. La disolución por causa legal o estatutaria (arts. 362 a 364)

Fuera de los supuestos de pleno derecho, la disolución exige un acto de la sociedad. La causa existe desde que se produce el hecho, pero necesita ser constatada.

Artículo 362 de la Ley de Sociedades de Capital · Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria

Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial.

Dos son, pues, los cauces de constatación: la junta general o el juez. Ninguno «crea» la causa —esta ya está ahí—, pero sin uno de los dos la disolución no se produce. El catálogo de causas es el del art. 363.

Artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital · Causas de disolución

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

El catálogo admite una lectura ordenada. Las letras a) a d) describen situaciones de frustración funcional: la sociedad ya no hace lo que dijo que haría. El cese de actividad cuenta con una regla objetiva de enorme valor práctico —la inactividad superior a un año se entiende cese—, que evita discusiones probatorias. La conclusión de la empresa presupone un objeto agotable por naturaleza (construir una obra determinada, explotar una concesión que expira). La imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social exige que el obstáculo sea insalvable y evidente, no una simple dificultad. Y la paralización de los órganos sociales apunta al bloqueo estructural, el clásico empate al 50 % entre dos socios que impide constituir junta o nombrar administrador.

Las letras e) a g) describen desequilibrios patrimoniales o estructurales medibles con una regla aritmética. La letra e), causa de pérdidas cualificadas, es la de mayor aplicación práctica: se compara el patrimonio neto con la mitad del capital social y, si el primero es inferior, nace la causa. Contiene además dos cláusulas que hay que memorizar juntas: la causa se remueve si el capital se aumenta o se reduce «en la medida suficiente», y la causa solo opera si no es procedente solicitar el concurso —es decir, la insolvencia desplaza a la disolución societaria—. La letra g) protege el equilibrio entre acciones con y sin voto, con un plazo de restablecimiento de dos años. Y la letra h) abre la puerta a las causas estatutarias, que los socios pueden diseñar libremente y que se someten al mismo régimen que las legales.

Constatada la causa, la disolución requiere un acuerdo con las mayorías ordinarias, no reforzadas.

Artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital · Acuerdo de disolución

En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201.

La razón del régimen suave es lógica: cuando la causa ya existe, la junta no decide si disolver, sino que reconoce un hecho. Exigir mayorías reforzadas para constatar lo evidente permitiría a una minoría bloquear indefinidamente la disolución debida.

4. El deber de convocatoria y la disolución judicial (arts. 365 y 366)

Detectada la causa, la ley no confía en la iniciativa espontánea de nadie: impone un deber a los administradores, con plazo tasado.

Artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital · Deber de convocatoria

1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta deberá realizarse en el plazo de dos meses desde que dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.

El precepto añade tres reglas. Primera: el apartado 2 revela que la junta convocada no está condenada a disolver. Puede acordar la remoción de la causa —aumentar o reducir capital, reactivar la actividad, desbloquear los órganos—, con la condición formal de que tales acuerdos consten en el orden del día. De ahí una regla práctica elemental: la convocatoria debe incluir siempre ambos puntos, disolución y medidas de remoción. Segunda: el deber no es exclusivo de los administradores, porque cualquier socio puede requerirles la convocatoria. Tercera: el apartado 3 articula la preferencia del cauce concursal o preconcursal, si los administradores han solicitado el concurso o han comunicado al juzgado la existencia de negociaciones para un plan de reestructuración, el deber de convocar se suspende y renace, con los mismos dos meses, cuando cesen los efectos de esa comunicación.

Si la junta no se convoca, no se celebra o no acuerda nada, entra en escena el juez.

Artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital · Disolución judicial

1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

La legitimación activa es amplísima: cualquier interesado, expresión que comprende a los socios, a los acreedores y a los propios administradores. La pasiva es única: la demanda se dirige contra la sociedad. Y para los administradores la disolución judicial no es una facultad, sino un segundo deber con su propio plazo de dos meses, que se cuenta desde la fecha prevista para la junta si esta no llegó a constituirse, o desde el día de la junta si se celebró y el acuerdo fue contrario a la disolución o no se adoptó.

5. La responsabilidad solidaria por las deudas sociales (art. 367)

Este es el precepto que da fuerza real a todo el sistema. Sin él, el deber de convocar sería una recomendación.

Artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital · Responsabilidad solidaria por las deudas sociales

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.

3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

La estructura del precepto tiene tres piezas. El presupuesto es doble y alternativo: no convocar la junta en dos meses, o no instar la disolución judicial en dos meses. El alcance de la responsabilidad no es toda la deuda social, sino solo las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa, con una regla especial para el administrador nombrado después, cuyo dies a quo es la aceptación del cargo. La naturaleza es solidaria: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra la sociedad o contra cualquiera de los administradores por el importe íntegro. El apartado 2 añade una presunción iuris tantum de enorme trascendencia procesal: se presume que la deuda reclamada es posterior a la causa, de modo que la carga de la prueba de que la deuda es anterior recae sobre el administrador. Y el apartado 3 ofrece un puerto seguro: quien dentro de esos dos meses comunica al juzgado la apertura de negociaciones para un plan de reestructuración o solicita el concurso, no responde.

6. La disolución por mero acuerdo de la junta y su publicidad (arts. 368 y 369)

La tercera vía es la voluntaria. Aquí no hay causa que constatar ni deber que cumplir: la junta simplemente decide poner fin a la vida activa de la sociedad.

Artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital · Disolución por mero acuerdo de la junta general

La sociedad de capital podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.

Nótese el contraste con el art. 364. Cuando la causa existe, basta la mayoría ordinaria, porque la junta solo reconoce un hecho. Cuando no existe causa alguna y la disolución es pura decisión de los socios, la ley exige las mayorías reforzadas propias de la modificación de estatutos, porque se está adoptando la decisión más grave que puede tomar una sociedad sana. La aparente anomalía —mayoría más exigente para la disolución voluntaria que para la debida— responde a esta lógica.

Artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital · Publicidad de la disolución

La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ para su publicación.

La publicidad es común a las tres vías y cumple una función de protección de terceros: quien contrate con la sociedad debe poder saber que está en liquidación. La inscripción, salvo en los casos de pleno derecho, tiene carácter declarativo, no constitutivo: la disolución se produjo con el acuerdo o la resolución judicial, y el Registro la publica.

7. La reactivación de la sociedad disuelta (art. 370)

Que la disolución no equivalga a la muerte se comprueba en la figura de la reactivación: la sociedad disuelta puede volver a la vida activa.

Artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital · Reactivación de la sociedad disuelta

1. La junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.

2. El acuerdo de reactivación se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.

3. El socio que no vote a favor de la reactivación tiene derecho a separarse de la sociedad.

4. Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital.

El apartado 1 impone tres requisitos positivos acumulativos y una prohibición. Los tres requisitos son: que la causa haya desaparecido —no se reactiva una sociedad que sigue paralizada o descapitalizada—, que el patrimonio contable no sea inferior al capital social —exigencia notablemente más severa que la de la letra e) del art. 363, que se conformaba con la mitad— y que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación, porque a partir de ese momento el patrimonio ya está en camino hacia los socios y el proceso es irreversible. La prohibición es rotunda: jamás cabe reactivación tras una disolución de pleno derecho.

Los apartados 3 y 4 protegen a los dos colectivos afectados. El socio que no votó a favor puede separarse, porque se le está imponiendo la continuidad de un riesgo empresarial que ya se había extinguido. Y los acreedores pueden oponerse con el régimen de la reducción de capital, porque la reactivación les priva del proceso ordenado de pago que la liquidación garantizaba.

8. La disolución de las sociedades personalistas (arts. 221 y 222 del Código de Comercio)

Las sociedades de capital no agotan el panorama. Las sociedades colectivas y las comanditarias simples siguen rigiéndose por el Código de Comercio de 1885, que distingue entre causas comunes a toda compañía mercantil y causas propias de las personalistas.

Artículo 221 del Código de Comercio · Causas de disolución total de toda compañía

Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por las causas que siguen:

1.ª El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

2.ª La pérdida entera del capital.

3.ª La apertura de la fase de liquidación de la compañía declarada en concurso.

Artículo 222 del Código de Comercio · Causas propias de la colectiva y la comanditaria

Las compañías colectivas y en comandita se disolverán, además, totalmente por las siguientes causas:

1.ª La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto o de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes.

2.ª La demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes.

3.ª La apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.

La comparación con la Ley de Sociedades de Capital ilumina la diferencia de fondo entre los dos grandes modelos societarios. El art. 221 recoge causas objetivas, semejantes a las de las sociedades de capital: vencimiento del término, conclusión del objeto, ruina patrimonial y liquidación concursal. El art. 222, en cambio, recoge causas estrictamente personales: la muerte, la incapacidad o el concurso de un socio colectivo. Y esto es coherente con la naturaleza de la sociedad personalista, donde el socio colectivo responde ilimitadamente de las deudas sociales y su identidad es elemento esencial del contrato. Adviértase que la propia norma admite el pacto en contrario para el caso de muerte —cláusula de continuidad con los herederos o entre los supervivientes—, hoy práctica habitual en las escrituras.

Cuando la compañía colectiva o comanditaria se hubiera constituido por tiempo indefinido, el Código de Comercio añade una causa de disolución sin equivalente en las sociedades de capital: la denuncia del contrato por cualquiera de los socios (arts. 224 y 225). Es la contrapartida lógica de la ausencia de término, quien no puede esperar a que venza un plazo que no existe conserva la facultad de desligarse provocando la disolución. Ahora bien, la denuncia de mala fe —la que se hace para apropiarse en solitario de un lucro que debía ser común— no disuelve la sociedad: faculta a los demás socios para excluir al denunciante, quedándose con su parte, y en ningún caso lo dispensa de concluir las operaciones pendientes en el estado en que se hallen.

Epígrafe 2 — Liquidación y división del haber social

1. Qué es la liquidación y por qué la sociedad no muere al disolverse

La disolución no extingue la sociedad: le cambia el fin. El acuerdo o la resolución que disuelve no extingue la persona jurídica ni hace desaparecer el patrimonio social; lo único que hace es cambiar el fin al que ese patrimonio sirve. Hasta ese momento la sociedad existía para explotar un objeto y repartir beneficios; desde la disolución existe para convertir su patrimonio en dinero, pagar a quien deba y repartir el sobrante entre los socios. A ese conjunto ordenado de operaciones lo llama la ley liquidación, y a la atribución final del remanente, división del haber social.

Artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital · Sociedad en liquidación

1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

Tres consecuencias prácticas se desprenden del precepto. La primera es la conservación de la personalidad jurídica: el patrimonio sigue siendo de la sociedad, no de los socios, y los acreedores siguen teniendo enfrente al mismo deudor. La segunda es la mención obligatoria «en liquidación» junto a la denominación, que opera como aviso frente a terceros de que la sociedad ya no está en fase de explotación. La tercera es la supervivencia de la organización corporativa: la junta general subsiste con sus reglas estatutarias de convocatoria y reunión, y ante ella deben rendir cuentas los liquidadores. Lo que desaparece no es el órgano soberano, sino el órgano de gestión ordinaria.

Dos precisiones cierran la sección. Cuando la disolución procede de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores, la liquidación no sigue el cauce societario sino el concursal: el art. 372 remite al «capítulo II del título V de la Ley Concursal», remisión que hoy hay que leer corregida: la liquidación concursal se regula en el Título VIII del Libro I del texto refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020), arts. 406 y siguientes, y es el art. 413.2 de ese texto el que ordena que la resolución de apertura contenga la declaración de disolución de la persona jurídica y el cese de administradores o liquidadores, sustituidos a todos los efectos por la administración concursal. Y en las sociedades anónimas, el art. 373 conserva una vieja facultad de intervención del Gobierno, que a instancia de accionistas titulares de al menos la quinta parte del capital social o del personal de la empresa puede acordar por real decreto la continuación de la sociedad cuando lo juzgue conveniente para la economía nacional, concretando las compensaciones que han de recibir los accionistas expropiados de su derecho y reservando siempre a la junta el derecho a prorrogar la vida social dentro de los tres meses siguientes a la publicación.

2. El relevo en la gestión: cese de los administradores y liquidadores

Abierto el período de liquidación, el órgano de administración desaparece y su lugar lo ocupan los liquidadores. El relevo es automático y afecta tanto al cargo como al poder de representación.

Artículos 374 y 375 de la Ley de Sociedades de Capital · Cese de los administradores y posición de los liquidadores

Artículo 374. 1. Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación.

2. Los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación.

Artículo 375. 1. Con la apertura del período de liquidación los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios.

2. Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo.

El art. 375.2 es la clave del régimen: el liquidador no tiene un estatuto propio y completo, sino que hereda el de los administradores en todo lo que no resulte incompatible. De ahí que le alcancen los deberes de diligencia y lealtad, el régimen de conflictos de interés y la acción social e individual de responsabilidad.

El nombramiento sigue una regla de conversión automática, pensada para que la sociedad no quede nunca sin órgano.

Artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital · Nombramiento de liquidadores

1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.

2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores.

El orden de prelación es, pues: estatutos, después acuerdo de la junta que disuelve y, en defecto de ambos, conversión automática de los administradores. La regla evita el vacío orgánico, pero no impide que la junta separe después a quienes ha convertido la ley.

Adviértase que los arts. 377, 380, 381 y 389 siguen diciendo «Secretario judicial»: la Ley Orgánica 7/2015 rebautizó ese cuerpo como Letrados de la Administración de Justicia, pero la Ley de Sociedades de Capital no se ha actualizado. Hay que citar el texto tal como está y saber que se refiere al Letrado de la Administración de Justicia.

Sobre la duración y el poder de representación, la ley invierte alguna de las reglas propias de los administradores.

Artículos 378 y 379 de la Ley de Sociedades de Capital · Duración del cargo y poder de representación

Artículo 378. Salvo disposición contraria de los estatutos, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo indefinido.

Artículo 379. 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente.

2. La representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

3. Los liquidadores podrán comparecer en juicio en representación de la sociedad y concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga al interés social.

Dos diferencias merecen retenerse. Los administradores de la anónima tienen cargo de duración determinada; los liquidadores lo tienen indefinido salvo estatutos. Y el poder de representación de los liquidadores es, por defecto, individual y solidario, aunque sean varios.

La separación distingue según quién nombró. Los designados por la junta pueden ser separados por ella aun cuando no conste en el orden del día, si fueron designados en los estatutos, el acuerdo exige los requisitos de mayoría y —en anónimas— de quórum previstos para la modificación estatutaria. En la anónima, además, pueden ser separados por decisión del Secretario judicial o Registrador mercantil, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social. Y los nombrados por el Secretario judicial o el Registrador solo pueden ser separados por quien los nombró, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo (art. 380).

Junto a la separación existen dos figuras de control externo propias de la anónima. Los accionistas que representen la vigésima parte del capital pueden pedir al Secretario judicial o al Registrador mercantil la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación, y el sindicato de obligacionistas puede nombrar otro si hay obligaciones en circulación (art. 381). Y cuando el patrimonio a liquidar sea cuantioso, las acciones u obligaciones estén repartidas entre gran número de tenedores o la importancia de la liquidación lo justifique, el Gobierno puede designar persona que intervenga y presida la liquidación (art. 382).

3. Las operaciones de liquidación: qué tienen que hacer los liquidadores

Los arts. 383 a 389 enumeran los deberes del liquidador. No son una lista caprichosa: reproducen la secuencia lógica de convertir una empresa en marcha en una masa de dinero repartible.

Artículos 383 a 387 de la Ley de Sociedades de Capital · Deberes de los liquidadores

Artículo 383. En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto.

Artículo 384. A los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

Artículo 385. 1. A los liquidadores corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores.

Artículo 386. Los liquidadores deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta.

Artículo 387. Los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales.

El inventario y balance iniciales (art. 383) cumplen una función de fotografía: fijan cuál era el patrimonio el día de la disolución, para poder medir después la gestión del liquidador. El plazo es de tres meses desde la apertura de la liquidación, y la fecha de referencia no es la de formulación, sino la del día de la disolución.

El art. 384 delimita el ámbito material de la actuación. El liquidador concluye lo pendiente y puede realizar operaciones nuevas, pero solo las necesarias para la liquidación: no está autorizado a reemprender la explotación del objeto social como si nada hubiera pasado.

El art. 385 encierra una regla singular en su apartado 2. En anónimas y comanditarias por acciones los liquidadores deben reclamar los dividendos pasivos ya acordados y pueden exigir el resto de desembolsos pendientes hasta el nominal, pero solo en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores. Es decir: los desembolsos pendientes no se exigen para engordar el reparto entre socios, sino para pagar deudas.

Por último, el deber de enajenar del art. 387 es la traducción del principio de que el socio tiene derecho a percibir su cuota en dinero: si el patrimonio se repartiera en especie sin más, ese derecho quedaría vacío.

El liquidador debe además informar. El art. 388.1 le obliga a hacer llegar periódicamente a socios y acreedores el estado de la liquidación «por los medios que en cada caso se reputen más eficaces», y el 388.2 añade un deber reforzado cuando la liquidación se alarga.

Artículo 388.2 de la Ley de Sociedades de Capital · Deber de información a los socios

Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación.

4. El balance final de liquidación y su impugnación

Concluidas las operaciones, el liquidador cierra la fase con un triple documento que somete a la junta.

Artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital · Balance final de liquidación

1. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

2. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de impugnación, el juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en el Registro Mercantil.

La legitimación y el plazo son distintos de los del régimen general de impugnación de acuerdos sociales. Aquí pueden impugnar los socios que no hubieran votado a favor —lo que incluye a quienes votaron en contra, se abstuvieron, no asistieron o fueron ilegítimamente privados del voto—, y el plazo es de dos meses desde la adopción, no el general de un año. La anotación preventiva se acuerda de oficio al admitir la demanda, y su función es cerrar el paso a la inscripción de la escritura de extinción mientras el pleito dura.

5. La división del haber social y la cuota de liquidación

Aprobado el balance final, llega el reparto. La ley lo ordena con dos reglas de prelación y una regla de proporción.

Artículo 391 de la Ley de Sociedades de Capital · División del patrimonio social

1. La división del patrimonio resultante de la liquidación se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la junta general.

2. Los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social.

El apartado 2 es el principio cardinal de todo el sistema: primero los acreedores, después los socios. El socio es titular de un derecho residual, y por eso su cuota solo nace sobre lo que sobra. La alternativa al pago es la consignación en una entidad de crédito del término municipal del domicilio social —téngase presente que esta consignación es distinta de la del art. 394.2, que se hace en la Caja General de Depósitos y afecta a cuotas de socios no reclamadas—.

Artículo 392 de la Ley de Sociedades de Capital · El derecho a la cuota de liquidación

1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, si todas las acciones no se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones.

El contenido del derecho es, por regla general, dinerario.

Artículo 393 de la Ley de Sociedades de Capital · Contenido del derecho a la cuota de liquidación

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

La restitución en especie es, por tanto, excepcional y estatutaria, y viene rodeada de cautelas: se valora a valor real en el momento de aprobarse el proyecto de división, exige que el bien subsista en el patrimonio, obliga al liquidador a vender primero todo lo demás y, si el resto no alcanza, impone al socio favorecido compensar en dinero a los demás. Con ello se evita que el privilegio en especie se convierta en un privilegio de valor.

Sobre el momento del pago, el art. 394 impone esperar a que el balance final sea inatacable.

Artículo 394 de la Ley de Sociedades de Capital · El pago de la cuota de liquidación

1. Transcurrido el término para impugnar el balance final de liquidación sin que contra él se hayan formulado reclamaciones o firme la sentencia que las hubiese resuelto, se procederá al pago de la cuota de liquidación a los socios. Cuando existan créditos no vencidos se asegurará previamente el pago.

2. Las cuotas de liquidación no reclamadas en el término de los noventa días siguientes al acuerdo de pago se consignarán en la caja General de Depósitos, a disposición de sus legítimos dueños.

6. La extinción: escritura pública y cancelación de los asientos

Pagada la cuota, la sociedad puede extinguirse. La extinción es formal: requiere escritura pública e inscripción.

Artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital · Escritura pública de extinción de la sociedad

1. Los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad que contendrá las siguientes manifestaciones:

a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.

c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe.

2. A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno.

Las tres manifestaciones del apartado 1 son, en el fondo, la certificación notarial de que se ha respetado el orden legal: primero se agotó el control de los socios sobre el balance, después se atendió a los acreedores y solo al final se pagó a los socios. Su falsedad compromete la responsabilidad del liquidador.

Artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital · Cancelación de los asientos registrales

1. La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro Mercantil.

2. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad.

3. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida.

La cancelación no es un mero acto de limpieza registral: la ley quiere que en la hoja quede constancia de quiénes eran los socios y cuánto recibió cada uno. La razón se entiende enseguida al leer el art. 399, porque esa es exactamente la información que un acreedor sobrevenido necesita para saber a quién reclamar y hasta qué límite.

La extinción, además, no libera al liquidador: el art. 397 dispone que «los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo».

7. Activo y pasivo sobrevenidos

La cancelación registral no garantiza que el patrimonio estuviera realmente agotado. Pueden aflorar bienes que no se liquidaron o deudas que no se pagaron, y la ley resuelve ambos supuestos sin necesidad de resucitar formalmente la sociedad.

Artículos 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital · Activo y pasivo sobrevenidos

Artículo 398. 1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

Artículo 399. 1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.

El art. 399 configura una responsabilidad con dos notas que hay que retener juntas y no confundir. Es solidaria frente al acreedor —puede dirigirse contra cualquiera de los antiguos socios por el todo— pero está limitada cuantitativamente, para cada socio, a lo que recibió como cuota. El socio que nada percibió, nada responde; el que percibió poco, responde poco. Y esa responsabilidad no sustituye a la del liquidador que dejó la deuda sin pagar, sino que se suma a ella.

Epígrafe 3 — Transformación, fusión y escisión de las sociedades mercantiles

1. Las modificaciones estructurales: concepto, ámbito y limitaciones (arts. 1 a 3)

La disolución no es la única forma de alterar la vida de una sociedad. Junto a la salida ordenada del tráfico existe un conjunto de operaciones que modifican la estructura misma de la sociedad sin liquidarla: cambian su tipo, integran dos patrimonios en uno, parten uno en varios o lo transmiten en bloque. Son las modificaciones estructurales.

Su régimen ya no se encuentra en la Ley 3/2009, de 3 de abril, derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2023, con efectos desde el 29 de julio de 2023, fecha en que entró en vigor su Libro primero —«al mes» de la publicación en el BOE, según la disposición final novena—. La materia se rige hoy por el Libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que traspuso la Directiva (UE) 2019/2121 y reordenó por completo la disciplina: un bloque de disposiciones comunes aplicable a todas las operaciones (Título I) y, sobre él, el régimen particular de cada una (Título II para las internas, Título III para las transfronterizas intraeuropeas).

Artículo 1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Ámbito objetivo

El presente real decreto-ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Son, pues, cuatro las operaciones tipificadas. El elenco es cerrado: fuera de él, una alteración del contrato social será una simple modificación de estatutos, no una modificación estructural.

Artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2023 · Ámbito subjetivo

El presente real decreto-ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.

Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal.

El art. 3 fija las limitaciones. La sociedad en liquidación puede acometer una modificación estructural siempre que «no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios» (art. 3.1): mientras el patrimonio siga íntegro, la liquidación es reversible. También pueden hacerlo las sociedades en concurso o sometidas a un plan de reestructuración o de continuación, ajustándose al texto refundido de la Ley Concursal (art. 3.2). Y no podrán transformarse transfronterizamente las que se encuentren en liquidación concursal (art. 3.4).

2. Disposiciones comunes (I): el proyecto y los informes (arts. 4 a 7)

Toda modificación estructural sigue un iter común de cuatro fases: proyecto → informes y publicidad → acuerdo de la junta → escritura e inscripción. El punto de partida es siempre un documento redactado por los administradores.

Artículo 4.1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Proyecto de modificación estructural

Los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las menciones siguientes:

1.º La forma jurídica, razón social y domicilio social de la sociedad o sociedades participantes y, en su caso, los mismos datos respecto de la sociedad resultante.

2.º La modificación y el calendario indicativo propuestos de realización de la operación.

3.º Los derechos que vayan a conferirse por la sociedad resultante a los socios que gocen de derechos especiales […].

4.º Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.

5.º Toda ventaja especial otorgada a los miembros de los órganos de administración […].

6.º Los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas.

7.º Las consecuencias probables de la operación para el empleo.

Sobre ese proyecto se construyen dos informes. El primero es el informe del órgano de administración (art. 5), que se dirige a la vez a socios y trabajadores.

Artículo 5, apartados 1 y 2, del Real Decreto-ley 5/2023 · Informe del órgano de administración

1. Los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

2. El informe incluirá una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores. La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones, o si elabora informes por separado […].

La sección de los socios explica la compensación en efectivo y su método de cálculo, el tipo de canje en fusiones y escisiones, las consecuencias de la operación, el impacto de género en los órganos de administración y las vías de recurso (art. 5.3). La de los trabajadores, las consecuencias laborales y los cambios en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros (art. 5.5). El informe se pone a disposición al menos un mes antes de la junta —seis semanas en operaciones transfronterizas— por inserción en la página web (art. 5.6). La sección de socios no es exigible cuando lo acuerden todos los socios con derecho de voto (art. 5.4) y la de trabajadores decae cuando la sociedad no tenga más trabajadores que los administradores o cuando se trate de una transformación interna (art. 5.8).

El segundo es el informe de experto independiente (art. 6), y es aquí donde el RDL 5/2023 innova con claridad respecto de la Ley 3/2009.

Artículo 6, apartados 1 a 3, del Real Decreto-ley 5/2023 · Informe de experto independiente

1. Un experto independiente designado por el Registrador Mercantil, a solicitud de los administradores, examinará el proyecto […]. Ese informe se pondrá a su disposición al menos un mes antes de la fecha de la junta general […].

El informe se dividirá en distintas partes, según su objeto. En la primera parte, el informe incluirá la opinión del experto sobre:

1.º si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios que, como consecuencia de la modificación estructural, dispongan de un derecho a enajenar sus acciones; o

2.º si es adecuado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas fijado en las fusiones y escisiones.

2. En la segunda parte, el informe se pronunciará sobre la suficiencia del capital aportado. Esta segunda parte sólo será necesaria cuando la sociedad resultante o beneficiaria […] sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones.

3. En la tercera parte, el informe podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores.

Esa tercera parte es nueva y tiene consecuencias procesales relevantes en la protección de los acreedores (art. 13). El informe no se exige sobre la compensación o el canje cuando lo acuerden todos los socios con derecho de voto (art. 6.7).

La publicidad preparatoria (art. 7) obliga a insertar en la web, al menos un mes antes de la junta, el proyecto, un anuncio advirtiendo a socios, acreedores y trabajadores de que pueden formular observaciones hasta cinco días laborables antes de la junta, y el informe de experto cuando proceda. El hecho de la inserción se publica gratuitamente en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Si la sociedad carece de página web, los documentos se depositan en el Registro Mercantil de su domicilio (art. 7.4). Y la convocatoria de la junta no puede publicarse antes de esa publicación en el BORME (art. 7.5).

3. Disposiciones comunes (II): el acuerdo de la junta y su impugnación (arts. 8 a 11)

Artículo 8, apartados 1, 4 y 5, del Real Decreto-ley 5/2023 · Aprobación por la junta general

1. Las modificaciones estructurales deben ser acordadas necesariamente por la junta general, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad o sociedades que participen en dicha operación […].

2. En las sociedades anónimas […] será necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento […]. Cuando el capital presente o representado alcance, al menos, el cincuenta por ciento, bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más […] sin alcanzar el cincuenta por ciento.

3. En las sociedades de responsabilidad limitada, la aprobación del proyecto por la junta general requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Los estatutos pueden elevar esos quórums y mayorías siempre que no superen el noventa por ciento de los derechos de voto del capital presente o representado (art. 8.6). Y todo cambio del proyecto exige la misma mayoría (art. 8.7).

El acuerdo unánime en junta universal (art. 9) permite prescindir de la publicación o depósito de documentos —que, no obstante, deberán incorporarse a la escritura—, del anuncio de observaciones y del informe de administradores sobre el proyecto. Lo que no decae son los derechos de información de los trabajadores (art. 9.2). El acuerdo adoptado se publica en el BORME y en la web o, a falta de ella, en un diario de gran difusión, salvo que se comunique individualmente por escrito o por vía electrónica a todos los socios y acreedores (art. 10).

Artículo 11 del Real Decreto-ley 5/2023 · Impugnación del acuerdo

No constituirán por sí solos, individual o conjuntamente, motivos de impugnación del acuerdo de modificación estructural, los siguientes:

1.º La compensación en efectivo ofrecida en el proyecto por la enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de los socios fue fijada inadecuadamente.

2.º La relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas fue fijada inadecuadamente; o

3.º La información facilitada sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumplía los requisitos legales.

4. Disposiciones comunes (III): protección de socios y acreedores (arts. 12 a 15)

Aquí está el cambio de modelo más visible del RDL 5/2023. Donde la Ley 3/2009 daba a los acreedores un derecho de oposición que bloqueaba la inscripción, ahora se articulan dos instrumentos que no paralizan la operación: el derecho de enajenación de los socios y las garantías adecuadas de los acreedores.

Artículo 12, apartados 1 a 5, del Real Decreto-ley 5/2023 · Protección de los socios

1. Los socios que conforme al régimen específico de la modificación estructural proyectada tengan el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.

En concreto, los socios dispondrán de este derecho en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90 % cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

2. Los socios que pretendan ejercitar el derecho […] deberán comunicarlo a la sociedad en el plazo de 20 días desde la fecha de la junta general que haya aprobado el acuerdo […].

3. La compensación en efectivo […] se abonará dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha en que surta efecto la modificación.

4. Cuando el socio […] considere que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial.

5. El ejercicio de los derechos previstos en este artículo no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

Para los acreedores, el art. 13 sustituye la oposición por un procedimiento escalonado.

Artículo 13.1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Protección de los acreedores

1. Los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto, aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación, que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, podrán, dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación:

1.º Acudir al Registrador Mercantil del domicilio social, si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas inadecuadas. En este caso, el Registrador Mercantil dará traslado en el plazo de 5 días a la sociedad para que ésta en el plazo 15 días pueda, en su caso, ampliarlas u ofrecer otras nuevas. […]

2.º Acudir al Juzgado de lo Mercantil, si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas adecuadas. […]

3.º Solicitar del Registrador Mercantil que nombre un experto independiente […] si no se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías […]. El experto se pronunciará en el plazo de 20 días en un único informe sobre la adecuación de las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado.

La carga de la prueba recae sobre el acreedor: debe demostrar «que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad» (art. 14.1). Y juega una presunción iuris tantum a favor de la sociedad cuando el experto haya constatado la adecuación de las garantías o cuando la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera del art. 15, en la que el órgano de administración manifiesta que no conoce ningún motivo por el que la sociedad no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento. La eficacia de las garantías queda supeditada a que la operación surta efecto (art. 14.2). Y, como en el caso de los socios, el ejercicio de estos derechos no paraliza la operación (art. 13.3).

5. Inscripción y validez de la operación (art. 16)

Artículo 16, apartados 1 y 2, del Real Decreto-ley 5/2023 · Eficacia de la inscripción

1. El Registrador Mercantil procederá a la inscripción de la operación […] una vez que compruebe que se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios. A los efectos de este real decreto-ley, la eficacia de la modificación estructural se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.

2. No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.

La inscripción es, por tanto, constitutiva y sanatoria: cierra el paso a la nulidad y deja únicamente abierta la vía indemnizatoria.

6. La transformación (arts. 17 a 32)

Artículo 17 del Real Decreto-ley 5/2023 · Concepto de transformación

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Los dos elementos son inseparables: cambia el traje jurídico, permanece el sujeto. No hay extinción ni liquidación, ni transmisión patrimonial alguna: la sociedad transformada es la misma persona jurídica, titular de los mismos bienes, créditos y deudas.

Artículo 18 del Real Decreto-ley 5/2023 · Supuestos de posible transformación

1. Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

2. Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente, una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico.

3. Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil.

4. Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea. Igualmente, una sociedad anónima europea podrá transformarse en sociedad anónima.

5. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa.

6. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea y una sociedad cooperativa europea podrá transformarse en sociedad cooperativa.

En cuanto a los requisitos, el proyecto añade a las menciones comunes los datos de inscripción registral y el proyecto de escritura o estatutos del tipo que se adopte, y se acompaña de un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores, del informe de auditoría cuando la sociedad esté obligada a auditarse y de los certificados de estar al corriente con la Hacienda pública y la Seguridad Social (art. 20). En las transformaciones internas el proyecto no necesita ofrecer garantías a los acreedores (art. 20.2), coherentemente con el art. 32.3. El informe de experto solo es necesario «en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones» y tiene «como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias» (art. 22). El acuerdo se adopta con los requisitos del régimen de la sociedad que se transforma y debe aprobar el balance presentado (art. 23).

La posición del socio se protege por partida doble. De un lado, el derecho a enajenar sus acciones o participaciones a cambio de compensación en efectivo adecuada (art. 24.1). De otro, y de forma automática:

Artículo 24.2 del Real Decreto-ley 5/2023 · Separación automática del socio

2. Los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido.

Además, la transformación por sí sola no libera al socio de sus obligaciones frente a la sociedad (art. 25.1), no puede alterar su participación social sin el consentimiento de todos los que permanezcan (art. 26.1) y queda bloqueada si se oponen, en el mes siguiente a la publicación en el BORME, titulares de derechos especiales que no puedan mantenerse tras la operación (art. 28).

La escritura pública ha de ser otorgada «por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales» y contendrá la relación de socios separados automáticamente y el capital que representen (art. 30). La eficacia queda supeditada a la inscripción (art. 31).

Artículo 32 del Real Decreto-ley 5/2023 · Responsabilidad de los socios por las deudas sociales

1. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación.

2. Salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

3. En las transformaciones internas no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.

La lógica es simétrica y perfectamente intuitiva: quien entra en la responsabilidad ilimitada la asume también hacia atrás (ap. 1) y quien sale de ella la arrastra cinco años respecto de las deudas antiguas (ap. 2). El acreedor anterior no puede resultar ni mejorado ni empeorado por un cambio de tipo en el que no participó.

7. La fusión: concepto, clases y tipo de canje (arts. 33 a 38)

Artículo 33 del Real Decreto-ley 5/2023 · Concepto de fusión

En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Tres notas definen la operación: integración en una sola sociedad, transmisión en bloque de los patrimonios y continuidad de los socios, que pasan a serlo de la sociedad resultante. La última nota es la que distingue la fusión de una compraventa de empresa.

Artículo 34 del Real Decreto-ley 5/2023 · Clases de fusión

1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

Los efectos son, por tanto, tres y comunes a ambas clases: sucesión universal en derechos y obligaciones —sin necesidad de consentimiento de los deudores cedidos ni de transmisiones singulares—, extinción sin liquidación de las sociedades que desaparecen y continuidad de los socios (art. 35.1), que reciben acciones, participaciones o una cuota «en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades».

Esa proporción se traduce en el tipo de canje.

Artículo 36 del Real Decreto-ley 5/2023 · Tipo de canje

1. En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor razonable de su patrimonio.

2. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.

Dos reglas, pues: la relación se calcula sobre valor razonable —no sobre valor nominal ni contable— y el desajuste residual puede saldarse en metálico con el techo del 10 %. Superarlo desnaturalizaría la operación, que dejaría de ser una integración de socios para convertirse en una compra.

Cierran las disposiciones generales dos reglas: las acciones o participaciones de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas —o de interpuesta persona— «no podrán canjearse» y deberán ser amortizadas o extinguidas (art. 37), y se aplican los requisitos que imponga la legislación sectorial (art. 38).

8. El procedimiento de fusión (arts. 39 a 52)

El proyecto común de fusión lo redactan y suscriben los administradores de cada una de las sociedades participantes. Desde que se suscribe, los administradores contraen un deber de abstención: no pueden realizar acto o contrato alguno «que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje» (art. 39.2). Y el proyecto caduca: «quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades […] dentro de los seis meses siguientes a su fecha» (art. 39.3). Su contenido añade a las menciones comunes, entre otras, el tipo de canje y el procedimiento de canje, la fecha de efectos contables, la fecha desde la que las nuevas acciones dan derecho a participar en las ganancias y los certificados tributarios y de Seguridad Social (art. 40).

El informe de expertos es obligatorio cuando alguna de las sociedades participantes sea anónima o comanditaria por acciones, y facultativo en los demás casos (art. 41.1 y 41.5). Se divide en dos partes: los métodos seguidos para establecer el tipo de canje y la opinión sobre si el patrimonio de las sociedades que se extinguen «es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente» (art. 41.3).

El balance de fusión puede ser el último balance de ejercicio aprobado siempre que se hubiere cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto (art. 43.1). Debe ser verificado por el auditor cuando exista obligación de auditar y aprobado por la junta que resuelva sobre la fusión (art. 44). Su impugnación «no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión» (art. 45).

El acuerdo de fusión ha de adoptarse por la junta general de cada sociedad «ajustándose estrictamente al proyecto común», de modo que «cualquier acuerdo de una sociedad que modifique unilateralmente el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta» (art. 47.1). La convocatoria exige un mes de antelación mínima (art. 47.2). Se requiere además el consentimiento individual de los socios que pasen a responder ilimitadamente o hayan de asumir obligaciones personales, y el de los titulares de derechos especiales que no disfruten de derechos equivalentes (art. 48).

Artículo 49 del Real Decreto-ley 5/2023 · Protección de los socios en la relación de canje

1. Los socios de las sociedades que se fusionen, que consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, siempre que no hayan votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho de voto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha de publicación del acuerdo de la junta general. La decisión del Juzgado o tribunal arbitral será vinculante para la sociedad resultante.

2. La sociedad resultante podrá compensar a los socios con acciones o participaciones propias en lugar del pago en efectivo.

3. La impugnación de la relación de canje no paralizará la fusión ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

Formalizado el acuerdo en escritura pública, a la que se incorpora el balance de fusión (art. 50), la eficacia se produce «con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente» y, «una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas» (art. 51). Por último, los socios que respondían personalmente de las deudas de las sociedades extinguidas continúan respondiendo de las anteriores a la fusión, salvo consentimiento expreso del acreedor, con prescripción a los cinco años desde la publicación en el BORME (art. 52).

9. Las fusiones especiales y la fusión apalancada (arts. 42 y 53 a 57)

Bajo el rótulo de fusiones especiales se agrupan los supuestos en que la coincidencia de socios hace innecesarias buena parte de las cautelas ordinarias.

Artículo 53.1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Absorción de sociedad íntegramente participada

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones relativas al tipo de canje […].

2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.

3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.

4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.

La razón es evidente: si el único socio de la absorbida es la absorbente, no hay canje que fijar ni socios externos a los que proteger. Cuando la participación total sea indirecta, en cambio, «será siempre necesario el informe de expertos» y exigible, en su caso, el aumento de capital (art. 53.2).

En la absorción de sociedad participada al noventa por ciento directamente, decaen los informes de administradores y de expertos siempre que en el proyecto se ofrezca a los socios minoritarios «la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción» (art. 54.1). Quien no esté de acuerdo con ese valor puede reclamar la compensación complementaria de las disposiciones comunes (art. 54.2). Tampoco es necesaria la aprobación por la junta de la absorbente siempre que se publique el proyecto con un mes de antelación, debiendo mencionarse en el anuncio el derecho de los socios que representen al menos el uno por ciento del capital a exigir la celebración de esa junta (art. 55). El art. 56 extiende el régimen a los supuestos asimilados —fusión de sociedades íntegramente participadas por el mismo socio, absorción inversa— y el art. 57 califica como fusión la operación por la que «una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla».

Caso aparte es la fusión apalancada o leveraged buy-out, en la que la sociedad adquirente se endeuda para comprar otra y después la absorbe, haciendo recaer la deuda sobre el patrimonio adquirido.

Artículo 42.1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Fusión posterior a una adquisición con endeudamiento

1. En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:

1.º El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas […].

2.º El informe de los administradores […] debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición […] y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.

3.º El informe de los expertos […] debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores.

El apartado 2 remata la cautela: «en estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión». Es decir, ni siquiera la unanimidad de los socios dispensa del control externo, porque quien está en riesgo aquí no es el socio, sino el acreedor.

10. La escisión (arts. 58 a 71)

La escisión es la operación inversa a la fusión: en lugar de integrar patrimonios, los divide. El art. 58.1 enumera tres modalidades —escisión total, escisión parcial y segregación—, a las que el art. 62 añade una operación asimilada. Las beneficiarias «podrán ser de un tipo mercantil diferente al de la sociedad que se escinde» (art. 58.2) y solo cabe acordarla si las acciones o aportaciones «se encuentran íntegramente desembolsadas» (art. 58.3).

Artículo 59 del Real Decreto-ley 5/2023 · Escisión total

Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.

Artículo 60.1 del Real Decreto-ley 5/2023 · Escisión parcial

1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias […] proporcional a su respectiva participación […] y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

Artículo 61 del Real Decreto-ley 5/2023 · Segregación

Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Las tres modalidades se separan por dos criterios. El primero, si la sociedad que se escinde se extingue (total) o subsiste (parcial y segregación). El segundo, y es el decisivo entre la escisión parcial y la segregación, quién recibe la contrapartida: en la escisión parcial la reciben los socios, y por eso la sociedad reduce capital; en la segregación la recibe la propia sociedad, que sustituye en su activo la rama de actividad por una participación en la beneficiaria, sin tocar su capital ni alterar el círculo de socios. El art. 62 asimila a la escisión la filialización total: la sociedad transmite en bloque todo su patrimonio a otra de nueva creación y recibe a cambio todas las acciones o participaciones de la beneficiaria.

El régimen jurídico de la escisión es el de la fusión: «se regirá por las normas establecidas para la fusión en este real decreto-ley, con las salvedades contenidas en este capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias» (art. 63). Las salvedades más relevantes son cinco. El proyecto debe contener «la descripción precisa del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida y una declaración sobre el modo en que tal patrimonio se repartirá» (art. 64.2.º). Los elementos no atribuidos en el proyecto, cuando su interpretación no permita decidir, se distribuyen entre todas las beneficiarias «de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas» (art. 65). Es necesario el consentimiento individual de los afectados cuando no se atribuyan a los socios acciones de todas las beneficiarias (art. 66). Se simplifican los requisitos si la atribución a los socios es proporcional a sus derechos previos, en cuyo caso no hacen falta el informe de administradores, el de expertos ni el balance de escisión (art. 71.1). Y, sobre todo, se refuerza la posición del acreedor.

Artículo 70 del Real Decreto-ley 5/2023 · Responsabilidad por las obligaciones incumplidas

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones comunes sobre protección de acreedores, de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento asumidas frente a los acreedores de la sociedad escindida o segregada por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas, responderán solidariamente todas las sociedades beneficiarias hasta el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas en la escisión y, si subsistiera, la propia sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

2. En esos mismos términos responderán solidariamente las sociedades beneficiarias de las deudas de la sociedad escindida nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.

3. La responsabilidad solidaria de las sociedades participantes en la escisión o segregación prescribirá los cinco años.

11. La cesión global de activo y pasivo (arts. 72 a 79)

Es la cuarta modificación estructural y la que menos se parece a las demás, porque en ella los socios no reciben acciones de nadie.

Artículo 72 del Real Decreto-ley 5/2023 · Cesión global de activo y pasivo

1. Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

2. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.

Ese inciso final —«no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario»— es el que la separa nítidamente de la fusión y de la escisión: aquí se transmite el patrimonio a cambio de dinero u otros bienes, no de posición societaria. Si la cesión es plural, «cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica» (art. 73).

La cesión global sigue un iter propio, paralelo al común pero con sus especialidades. Los administradores redactan un proyecto de cesión que se deposita en el Registro Mercantil (art. 74) y un informe que lo explique y justifique (art. 75); el informe de experto independiente es aquí facultativo, no obligatorio (art. 76). El acuerdo lo adopta la junta de la sociedad cedente con los requisitos propios de la fusión, sin que sea necesario el acuerdo de las sociedades cesionarias —salvo que la adquisición recaiga sobre activos esenciales, en cuyo caso decide también la junta de la cesionaria (art. 77)—. La operación se formaliza en escritura pública e se inscribe en el Registro Mercantil, y solo desde la inscripción produce efectos (art. 78).

La responsabilidad por las deudas que queden sin satisfacer se reparte en dos planos (art. 79). Responden solidariamente los socios que hubieran recibido contraprestación, cada uno hasta el importe de lo recibido, y responde asimismo cada sociedad cesionaria hasta el límite del activo neto que se le atribuyó. Esta responsabilidad prescribe a los cinco años desde la publicación de la cesión.