Tema 5 — Los derechos reales de garantía

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. Los derechos reales de garantía. La prenda y la anticresis.
2. La hipoteca inmobiliaria.
3. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento.

Epígrafe 1 — Los derechos reales de garantía. La prenda y la anticresis

1. Concepto y función económica

El Código Civil consagra un principio de responsabilidad patrimonial universal: el deudor responde de sus deudas «con todos sus bienes, presentes y futuros» (art. 1911). Esa garantía genérica, sin embargo, es una garantía frágil. El patrimonio del deudor es una masa cambiante que puede vaciarse, y el acreedor ordinario concurre con todos los demás acreedores en régimen de par condicio creditorum, de modo que un patrimonio insuficiente se reparte a prorrata. Frente a esa debilidad estructural nacen las garantías: mecanismos que refuerzan la posición del acreedor añadiendo algo al vínculo obligatorio.

Las garantías se dividen en dos grandes familias. Las personales —la fianza es el arquetipo— añaden un segundo patrimonio responsable: el del fiador. Las reales hacen algo distinto y más enérgico: afectan una cosa determinada al cumplimiento de la obligación, de manera que el acreedor obtiene un poder directo sobre ella, oponible frente a cualquiera y con preferencia de cobro sobre su valor.

Un derecho real de garantía puede definirse, por tanto, como el derecho real limitado que recae sobre una cosa ajena y que atribuye a su titular la facultad de realizar su valor —promover su enajenación forzosa— y cobrarse con preferencia el crédito que garantiza, en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.

Su función no es de goce ni de disfrute: el acreedor pignoraticio o hipotecario no adquiere la cosa ni, por regla general, la utiliza. Lo que adquiere es un derecho de realización de valor. La cosa no está en su poder para ser usada, sino para responder. De ahí que la doctrina hable de derechos reales «de valor» o «de garantía» frente a los derechos reales «de goce» (usufructo, uso, habitación, servidumbre).

El Código Civil regula la materia en el Título XV del Libro IV, bajo la rúbrica «De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis» (arts. 1857 a 1886), estructurado en cuatro capítulos: disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca (Capítulo I), la prenda (Capítulo II), la hipoteca (Capítulo III) y la anticresis (Capítulo IV).

2. Caracteres comunes

Los derechos reales de garantía comparten tres rasgos, enunciados en el Capítulo I, comunes a todas las figuras.

a) Accesoriedad. El derecho de garantía no vive por sí mismo: existe en función de un crédito al que sirve. Nace con él, se transmite con él y se extingue cuando él se extingue. El art. 1857.1.º lo convierte en requisito esencial y el art. 1861 precisa hasta dónde llega esa dependencia.

Artículo 1861 del Código Civil · Obligaciones susceptibles de ser garantizadas

Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

La accesoriedad no exige, pues, que la obligación garantizada sea actual y exigible: basta con que exista o pueda existir. Una obligación bajo condición suspensiva puede quedar garantizada desde ya, aunque el crédito solo se perfeccione al cumplirse la condición.

b) Indivisibilidad. La garantía responde por entero de toda la deuda hasta que esta se satisfaga por completo. Ni el pago parcial libera parcialmente la cosa, ni la división del crédito o de la deuda entre varios herederos fracciona el gravamen.

Artículo 1860 del Código Civil · Indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca

La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.

No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.

Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.

El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.

El precepto tiene una estructura muy clara: regla general de indivisibilidad, dos aplicaciones sucesorias (por el lado pasivo y por el activo) y una excepción, la distribución de responsabilidad entre varias cosas. Solo cuando cada bien responde de una porción determinada y previamente fijada del crédito se libera cada bien conforme se paga «su» parte.

c) Realización de valor y prohibición de apropiación. El tercer carácter es el que define la esencia funcional de la garantía real y el que el Código formula en dos preceptos consecutivos y complementarios: el art. 1858, que afirma la facultad de enajenar, y el art. 1859, que niega la de apropiarse.

Artículo 1858 del Código Civil · Esencia de la garantía: la enajenación de la cosa

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Adviértase la fórmula: «es también de esencia». No es un efecto natural que las partes puedan excluir, sino un elemento estructural. Un pacto que privase al acreedor de la facultad de instar la venta desnaturalizaría la garantía.

A estos tres caracteres suele añadirse un cuarto, la preferencia o prelación, que no está en el Título XV sino en la regulación de la concurrencia de créditos. El crédito pignoraticio es un crédito especialmente privilegiado sobre la cosa empeñada.

Artículo 1922.2.º del Código Civil · Preferencia del crédito pignoraticio

Con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de preferencia:

[…]

2.º Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.

Dos límites merecen retenerse: la preferencia exige que la prenda se halle en poder del acreedor —de nuevo la posesión como clave de todo el sistema— y alcanza únicamente hasta donde alcance el valor de la cosa. Si el bien vale menos que el crédito, el exceso degrada a crédito ordinario.

3. Clasificación

El criterio clasificatorio primario es la naturaleza del bien gravado y, unido a él, la exigencia o no de desplazamiento posesorio.

• Prenda ordinaria o con desplazamiento (arts. 1863 a 1873): recae sobre cosas muebles y exige que la posesión pase al acreedor o a un tercero.
• Hipoteca inmobiliaria (arts. 1874 a 1880 y Ley Hipotecaria): recae sobre bienes inmuebles y derechos reales enajenables impuestos sobre ellos; no hay desplazamiento posesorio, y su publicidad se obtiene mediante la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad (art. 1875).
• Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión: figuras intermedias que permiten gravar bienes muebles identificables sin privar al deudor de su uso, sustituyendo la posesión por la inscripción registral. El Código Civil llegó a albergar una Sección 2.ª del Capítulo II dedicada a la prenda sin desplazamiento, hoy vacía: los artículos 1863 bis a 1873 bis figuran como derogados, y la materia se rige por la legislación especial.
• Anticresis (arts. 1881 a 1886): recae sobre un inmueble y su mecánica es distinta de todas las anteriores, porque atribuye al acreedor la percepción de los frutos con la obligación de aplicarlos al pago de intereses y capital.

Junto a esta clasificación por el objeto se manejan otras dos. Por su origen, las garantías pueden ser voluntarias —constituidas por contrato, que es la regla del Título XV— o legales, cuando la ley impone su constitución (el art. 1875, párrafo segundo, se refiere a las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley). Y por la posición del constituyente, cabe distinguir la garantía prestada por el propio deudor de la prestada por un tercero, expresamente admitida en el último párrafo del art. 1857.

4. Los requisitos comunes del artículo 1857

El Capítulo I abre con el precepto más citado de todo el Título XV. Sus tres números fijan los requisitos esenciales comunes a prenda e hipoteca y su párrafo final admite la garantía por tercero.

Artículo 1857 del Código Civil · Requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.

3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

El número 1.º consagra la accesoriedad ya examinada: sin obligación principal no hay garantía posible, porque no habría nada que asegurar.

El número 2.º exige propiedad de la cosa en quien la grava. Es la traducción de una regla elemental: constituir un derecho real sobre una cosa es un acto de disposición, y nadie puede disponer de lo ajeno. El precepto debe leerse, no obstante, en conexión con la protección del tráfico: el art. 464 protege al adquirente de buena fe de bienes muebles, y la doctrina admite que quien recibe en prenda de buena fe y a título oneroso pueda quedar amparado.

El número 3.º añade a la titularidad el poder de disposición: no basta ser dueño, hay que poder disponer. Quien no tenga la libre disposición de sus bienes —por razón de edad, de medidas de apoyo o de la naturaleza del patrimonio— necesitará hallarse legalmente autorizado al efecto.

El párrafo final admite la figura del garante real por deuda ajena, a veces llamada hipotecante o pignorante no deudor. Un tercero, ajeno por completo a la obligación principal, puede afectar un bien propio a su cumplimiento. Su posición es distinta de la del deudor: no asume una deuda personal ni responde con todo su patrimonio, sino solo con el bien gravado. Su responsabilidad es real y limitada, no personal y universal.

5. La prohibición del pacto comisorio

Si el art. 1858 afirma que la cosa puede ser enajenada para pagar al acreedor, el art. 1859 cierra el paso a la vía de hecho más tentadora: quedarse con ella.

Artículo 1859 del Código Civil · Prohibición del pacto comisorio

El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

El precepto es escueto y prohíbe dos cosas distintas. La primera, apropiarse la cosa: el impago no convierte automáticamente al acreedor en dueño. La segunda, disponer de ella: el acreedor no puede venderla, permutarla ni gravarla por su cuenta al margen del procedimiento de realización legalmente establecido.

La razón de la prohibición es de equidad. La garantía sirve para asegurar el cobro de un crédito, no para permitir la adquisición de un bien por un precio irrisorio. Quien necesita crédito acepta condiciones que en otra situación rechazaría, y el ordenamiento le protege frente al riesgo de que una deuda modesta se lleve por delante un bien de mucho mayor valor. Por eso la doctrina y la jurisprudencia entienden que la prohibición alcanza no solo al pacto comisorio expreso, sino también a los negocios indirectos que persiguen el mismo resultado: ventas en garantía, opciones de compra por el importe de la deuda, transmisiones sujetas a condición resolutoria por pago. Lo prohibido es el resultado, no la etiqueta.

Hay que precisar dos cosas. Primera: lo prohibido es la apropiación automática, no que el acreedor llegue a hacerse dueño del bien. El propio art. 1872 permite al acreedor hacerse dueño de la prenda cuando dos subastas públicas quedan desiertas, pero entonces queda obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. La diferencia es de procedimiento y de precio, no de resultado. Segunda: la prohibición se repite, con fórmula aún más contundente, en sede de anticresis (art. 1884), lo que la convierte en un principio general de los derechos reales de garantía.

6. La prenda: concepto y constitución

La prenda es el derecho real de garantía que recae sobre cosas muebles y que exige el desplazamiento de la posesión al acreedor o a un tercero designado de común acuerdo. Ese desplazamiento no es un requisito accesorio ni un simple medio de publicidad añadido: es el elemento constitutivo que sustituye, en el mundo de los muebles, a la inscripción registral de los inmuebles.

Artículo 1863 del Código Civil · Constitución: el desplazamiento posesorio

Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.

La posesión, por tanto, cumple aquí una triple función: es requisito de constitución (art. 1863), es presupuesto de la preferencia crediticia (art. 1922.2.º, que exige la prenda «que se halle en poder del acreedor») y es el contenido del principal derecho del acreedor, la retención (art. 1866).

La ley admite dos destinatarios de esa posesión: el propio acreedor o un tercero de común acuerdo. Esta segunda modalidad resuelve los casos en que ninguna de las partes quiere o puede custodiar el bien, y es la que explica figuras muy usadas en la práctica, como el depósito de los bienes pignorados en manos de una entidad depositaria.

Artículo 1864 del Código Civil · Objeto de la prenda

Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.

En ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de compañía.

El objeto se delimita con tres notas positivas —cosa mueble, dentro del comercio de los hombres, susceptible de posesión— y una exclusión tajante. La exigencia de que sean «susceptibles de posesión» ha planteado tradicionalmente la cuestión de la prenda de derechos (créditos, valores anotados en cuenta), admitida por la práctica y por leyes especiales mediante mecanismos que sustituyen la entrega material por la notificación al deudor cedido o la anotación en el registro contable correspondiente.

Artículo 1865 del Código Civil · Eficacia frente a tercero

No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.

El precepto no exige forma pública para la validez del contrato entre las partes: la prenda constituida en documento privado es válida inter partes. Lo que la forma pública añade es la oponibilidad frente a terceros, y muy señaladamente frente a los demás acreedores en un escenario de concurrencia. La razón es evitar la antedata fraudulenta: sin fecha fehaciente sería fácil fabricar prendas retroactivas en vísperas de una insolvencia.

7. Contenido: derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio

a) Derecho de retención (art. 1866). Es el derecho nuclear. El acreedor conserva la cosa hasta el pago, y la ley le concede además una notable extensión.

Artículo 1866 del Código Civil · Retención y prenda tácita

El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.

Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se les satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.

El párrafo segundo recoge la llamada prenda tácita o gaudiana: una extensión legal, no pactada, de la garantía a un segundo crédito. Sus requisitos son estrictos: que la prenda siga retenida, que el segundo crédito nazca después de constituida la prenda y que sea exigible antes de haberse pagado el primero. Lo que se extiende es el derecho de retención, no necesariamente la preferencia de cobro del art. 1922.2.º, punto sobre el que la doctrina discute.

b) Deber de conservación y derecho al reembolso (art. 1867).

Artículo 1867 del Código Civil · Diligencia, gastos y responsabilidad

El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código.

Tres reglas en una línea: un estándar de diligencia, un crédito de reembolso por los gastos de conservación —que se suma al crédito principal a efectos de la restitución, según el art. 1871— y un régimen de responsabilidad que remite a las normas generales de los arts. 1101 y siguientes.

c) Frutos e intereses (art. 1868).

Artículo 1868 del Código Civil · Imputación de los intereses de la prenda

Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.

El orden de imputación es rígido: primero intereses, después capital. Nunca beneficio para el acreedor: todo lo percibido reduce la deuda.

d) Propiedad del pignorante y defensa de la cosa (art. 1869).

Artículo 1869 del Código Civil · El deudor sigue siendo dueño

Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella.

Esto no obstante, el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.

La regla es capital y confirma cuanto se ha dicho sobre el pacto comisorio: la prenda no transmite la propiedad. El acreedor es un poseedor en concepto distinto de dueño. El párrafo segundo le habilita, sin embargo, para ejercitar las acciones dominicales en defensa de la cosa, en lo que constituye un supuesto legal de legitimación por sustitución.

e) Prohibición de uso (art. 1870).

Artículo 1870 del Código Civil · El acreedor no puede usar la cosa

El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito.

Se confirma que la prenda es garantía y no goce. La sanción no es la extinción de la prenda —que perjudicaría al acreedor más allá de lo razonable— sino su conversión en depósito ante un tercero, medida que preserva la garantía y neutraliza el abuso.

f) Restitución (art. 1871).

Artículo 1871 del Código Civil · Restitución de la prenda

No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso.

8. La realización del valor de la prenda

Llegado el incumplimiento, el acreedor debe convertir la cosa en dinero. El Código le ofrece un procedimiento extrajudicial de notable agilidad, sin perjuicio de que pueda acudir a la vía judicial de ejecución.

Artículo 1872 del Código Civil · Enajenación de la prenda ante Notario

El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito.

Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio.

El esquema es de tres escalones. Primera subasta ante Notario, con las dos garantías esenciales: publicidad —«precisamente en subasta pública»— y citación del deudor y, si es distinto, del dueño de la prenda. Si queda desierta, segunda subasta con idénticas formalidades. Si también fracasa, el acreedor puede hacerse dueño, pero al precio de extinguir íntegramente su crédito, cualquiera que sea el valor de la cosa. Es aquí donde se aprecia con nitidez la diferencia con el pacto comisorio prohibido: el acreedor puede acabar siendo propietario, pero solo tras un procedimiento con publicidad y audiencia del deudor, y renunciando por completo al resto del crédito.

Artículo 1873 del Código Civil · Montes de Piedad y establecimientos de préstamo sobre prendas

Respecto a los Montes de Piedad y demás establecimientos públicos, que por instituto o profesión prestan sobre prendas, se observarán las leyes y reglamentos especiales que les conciernan y, subsidiariamente, las disposiciones de este título.

El precepto establece una regla de supletoriedad de segundo grado: la normativa especial se aplica con preferencia, y los arts. 1857 y siguientes solo cubren las lagunas.

9. La anticresis

La anticresis cierra el Título XV. Es la figura menos frecuentada en la práctica y la de construcción más peculiar, porque su mecánica no consiste en retener una cosa para venderla, sino en percibir los frutos de un inmueble para irlos aplicando a la deuda.

Artículo 1881 del Código Civil · Concepto de anticresis

Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.

Sus elementos son, por tanto: un inmueble, la percepción de frutos por el acreedor y un orden de imputación legalmente fijado: primero intereses, luego capital. Ese orden coincide con el del art. 1868 en sede de prenda y con la regla general del art. 1173.

Su naturaleza jurídica ha sido discutida. La opinión mayoritaria la considera un derecho real de garantía, por su función y por las remisiones del art. 1886; una posición minoritaria la ve como un derecho de simple disfrute con finalidad solutoria. El Código no exige expresamente la entrega del inmueble, pero la percepción de frutos y el tenor del art. 1883 —que impide al deudor «readquirir el goce del inmueble» sin haber pagado antes enteramente lo que debe— presuponen que el acreedor entra en la posesión.

Artículo 1882 del Código Civil · Obligaciones del acreedor anticrético

El acreedor, salvo pacto en contrario, está obligado a pagar las contribuciones y cargas que pesen sobre la finca.

Lo está asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación.

Se deducirán de los frutos las cantidades que emplee en uno y otro objeto.

El acreedor asume, pues, la carga fiscal y de conservación del inmueble, pero no a fondo perdido: lo pagado se deduce de los frutos antes de imputar el resto a intereses y capital. Nótese que la primera obligación es dispositiva —«salvo pacto en contrario»—, mientras que la de conservación y reparación se enuncia sin esa salvedad.

Artículo 1883 del Código Civil · Readquisición del goce y facultad liberatoria del acreedor

El deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su acreedor.

Pero éste, para librarse de las obligaciones que le impone el artículo anterior, puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca, salvo pacto en contrario.

El precepto es de doble filo. Por el lado del deudor, funciona como el art. 1871 en la prenda: no hay recuperación sin pago íntegro. Por el lado del acreedor, se le concede una facultad de desistimiento de la posesión: si la finca resulta gravosa —contribuciones y reparaciones que superan los frutos—, puede devolver el goce al deudor y liberarse de las obligaciones del art. 1882, sin que ello extinga su crédito ni, según la doctrina dominante, la garantía.

Artículo 1884 del Código Civil · Prohibición del pacto comisorio en la anticresis

El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.

Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.

Es la formulación más enérgica de la prohibición del pacto comisorio en todo el Código: no se limita a decir que el acreedor no adquiere, sino que declara nulo todo pacto en contrario. Y, como contrapartida, ofrece la alternativa procesal: reclamar el pago o instar la venta del inmueble por los cauces de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 1885 del Código Civil · Pacto de compensación

Los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada en anticresis.

Este pacto simplifica notablemente la relación: en lugar de liquidar periódicamente frutos e intereses, ambos se dan por compensados a tanto alzado. Es la modalidad conocida como anticresis compensatoria, frente a la anticresis de imputación del art. 1881.

Artículo 1886 del Código Civil · Normas aplicables por remisión

Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1.857, el párrafo 2.º del artículo 1.866 y los artículos 1.860 y 1.861.

La remisión importa la garantía por tercero (último párrafo del art. 1857), la prenda tácita o prórroga de la retención por un segundo crédito (párrafo 2.º del art. 1866), la indivisibilidad (art. 1860) y la aptitud para asegurar toda clase de obligaciones, puras o condicionales (art. 1861). Que el legislador tuviera que enumerarlas una a una confirma que la anticresis se regula como figura autónoma y que las «disposiciones comunes» del Capítulo I lo son, en rigor, solo de la prenda y la hipoteca.

Epígrafe 2 — La hipoteca inmobiliaria

1. Concepto y caracteres

La hipoteca es el derecho real de garantía por excelencia del tráfico inmobiliario español. El Código Civil la regula en el Capítulo III del Título XV del Libro IV (arts. 1874 a 1880), pero lo hace con una parquedad deliberada: apenas siete artículos, porque el propio Código remite en bloque a la legislación registral. La regulación sustantiva vive, por tanto, en la Ley Hipotecaria —texto refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946— y en su Reglamento. Esa remisión es decisiva: la regulación sustantiva de la hipoteca reside en la legislación registral, no en el Código.

Artículo 1880 del Código Civil · Remisión a la Ley Hipotecaria

La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.

El concepto legal no se formula como definición doctrinal, sino describiendo el efecto que la hipoteca produce sobre la cosa. Y lo hace en términos idénticos en los dos cuerpos legales: el art. 1876 CC y el art. 104 LH son literalmente el mismo precepto.

Artículo 1876 del Código Civil · Efecto de la hipoteca (concordante: artículo 104 LH)

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

De esas dos líneas se extraen los caracteres de la figura.

Es un derecho real. La sujeción es directa e inmediata: recae sobre la cosa misma, no sobre la conducta del deudor. De ahí la reipersecutoriedad que el precepto formula con la cláusula «cualquiera que sea su poseedor»: la finca responde aunque haya cambiado de manos, y el acreedor puede dirigirse contra el tercer poseedor que la adquirió gravada.

Artículo 1879 del Código Civil · Acción contra el tercer poseedor

El acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley establece.

Es un derecho de garantía y, por tanto, accesorio. No existe por sí mismo: nace para asegurar una obligación principal y sigue su suerte. Así lo impone el requisito común a prenda e hipoteca del art. 1857.1.º CC —«Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal»— y lo confirma el art. 105 LH, que además aclara que la garantía real no sustituye ni limita la responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC.

Artículo 105 de la Ley Hipotecaria · La hipoteca no altera la responsabilidad personal

La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil.

Es un derecho sin desplazamiento posesorio. Aquí está la diferencia estructural con la prenda ordinaria. El art. 1863 CC exige, para constituir la prenda, «que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo». La hipoteca no exige nada semejante: el hipotecante conserva la posesión, el uso y el disfrute de la finca, y puede incluso venderla o volver a hipotecarla. La publicidad que en la prenda proporciona el desplazamiento la suministra aquí el Registro de la Propiedad.

Es un derecho sobre inmuebles (y sobre derechos reales inmobiliarios enajenables), conforme al art. 1874 CC.

Es indivisible. La regla del art. 1860 CC se aplica por igual a la prenda y a la hipoteca.

Artículo 1860 del Código Civil · Indivisibilidad de la prenda y la hipoteca

La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.

No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.

Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.

La Ley Hipotecaria proyecta esa indivisibilidad sobre la finca en su art. 122: «La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido». Pagar la mitad del préstamo no libera la mitad de la casa.

Está sometido a la prohibición del pacto comisorio. El art. 1859 CC es tajante: «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas». La contrapartida es el art. 1858 CC, que convierte la realización del valor en elemento esencial del contrato: «Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor».

2. Los sujetos y la constitución: escritura pública e inscripción constitutiva

Intervienen en la hipoteca tres posiciones subjetivas, que pueden o no coincidir:

• El acreedor hipotecario, titular del crédito garantizado y del derecho real.
• El deudor, obligado personalmente al pago.
• El hipotecante, dueño del bien que se grava.

Lo normal es que deudor e hipotecante sean la misma persona, pero no es necesario. El art. 1857 CC lo admite expresamente en su último párrafo, dando cobertura a la figura del hipotecante no deudor.

Artículo 1857 del Código Civil · Requisitos esenciales comunes a prenda e hipoteca

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.

3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

El art. 138 LH repite la exigencia de poder de disposición al definir las hipotecas voluntarias, que son «las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan». La segunda modalidad —la hipoteca unilateral— se completa con el art. 141 LH: la aceptación del beneficiario se hace constar por nota marginal, con efectos retroactivos a la fecha de constitución, y si no consta transcurridos dos meses desde el requerimiento, el dueño puede pedir la cancelación sin consentimiento del acreedor.

Ahora bien, el rasgo verdaderamente diferencial de la hipoteca es su forma de constitución. Aquí el Código Civil se aparta de su propia regla general del art. 1278 y exige dos requisitos formales acumulativos.

Artículo 1875 del Código Civil · Constitución de la hipoteca

Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.

Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.

Artículo 145 de la Ley Hipotecaria · Requisitos de las hipotecas voluntarias

Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:

Primero. Que se hayan constituido en escritura pública.

Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

La inscripción es, pues, constitutiva: sin ella no hay derecho real de hipoteca. Es la gran excepción al sistema registral español, que con carácter general es declarativo y voluntario —el art. 32 LH se limita a decir que los títulos no inscritos «no perjudican a tercero»—. En la hipoteca la inscripción no protege un derecho ya nacido: lo hace nacer. Antes de inscribir hay una escritura válida que genera obligaciones entre las partes, pero no hay hipoteca.

De ahí la regla del art. 1862 CC, aplicable a la fase previa: «La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen».

El contenido mínimo del asiento lo fija el art. 12 LH: «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración».

3. El objeto: bienes hipotecables y no hipotecables

El Código Civil delimita el objeto con dos números escuetos.

Artículo 1874 del Código Civil · Objeto del contrato de hipoteca

Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:

1.º Los bienes inmuebles.

2.º Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase.

El art. 106 LH reproduce la regla, pero añade un matiz decisivo: los inmuebles han de ser «susceptibles de inscripción». La coherencia con el carácter constitutivo de la inscripción es total: si no hay finca registral, no hay soporte para el asiento y no puede haber hipoteca.

A partir de ahí, la Ley Hipotecaria despliega en su art. 107 una lista de doce supuestos de bienes y derechos que «podrán también hipotecarse», casi todos sujetos a alguna cautela derivada de la precariedad del derecho que se grava.

Artículo 107 de la Ley Hipotecaria · Bienes y derechos hipotecables con especialidades

Podrán también hipotecarse:

Primero. El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada […].

Segundo. La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.

Tercero. Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

Cuarto. El derecho de hipoteca voluntaria […].

Quinto. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

Sexto. Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público […].

[…]

Noveno. Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio […].

Décimo. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

Undécimo. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo octavo.

Duodécimo. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial […].

El número tercero admite las hipotecas sucesivas y priva de eficacia real al pacto de no volver a hipotecar. El propietario que ya tiene una hipoteca conserva intacta su facultad de constituir una segunda, una tercera o las que quiera. Lo que ordena a esos acreedores entre sí no es la prohibición, sino el rango.

Frente a esa lista amplia, la de bienes no hipotecables es brevísima.

Artículo 108 de la Ley Hipotecaria · Bienes que no pueden hipotecarse

No se podrán hipotecar:

Primero. Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.

Segundo. Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.

Tercero. El uso y la habitación.

La razón es común a los tres: son derechos personalísimos o inseparables. La servidumbre no puede circular sin el predio al que sirve; el uso y la habitación son intransmisibles por su propia naturaleza. La excepción del usufructo del cónyuge viudo se explica porque, siendo un usufructo de origen legal, sí es enajenable.

4. La obligación garantizada y la extensión de la hipoteca

Qué se garantiza. El principio es de máxima amplitud. El art. 1861 CC dispone que «Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria», y el art. 105 LH lo reitera. El art. 142 LH extiende la cobertura a la obligación futura: la hipoteca así constituida «surtirá efecto, contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse», haciéndose constar el hecho por nota marginal (art. 143 LH).

Sobre esa base se construyen las llamadas hipotecas de máximo, en las que no se garantiza una cifra cerrada sino un saldo por determinar: la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito (art. 153 LH, que exige fijar «la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración»), la del art. 153 bis LH a favor de entidades financieras y de «las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social», y la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas del art. 157 LH.

También cabe limitar la responsabilidad del deudor a la propia finca, invirtiendo la regla del art. 1911 CC.

Artículo 140 de la Ley Hipotecaria · Hipoteca de responsabilidad limitada

No obstante lo dispuesto en el artículo ciento cinco, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Hasta dónde alcanza la garantía. El art. 1877 CC fija la extensión objetiva en un solo período.

Artículo 1877 del Código Civil · Extensión de la hipoteca

La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las declaraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la ley, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como en el de pasar a manos de un tercero.

La Ley Hipotecaria desarrolla el precepto con una técnica de tres escalones. El art. 109 LH enuncia la extensión natural —accesiones naturales, mejoras e indemnizaciones—. El art. 110 LH precisa que se entienden hipotecados junto con la finca, «aunque no se mencionen en el contrato», las mejoras consistentes en «nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios», con dos exclusiones expresas: la agregación de terrenos (salvo accesión natural) y la nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere. Y el art. 111 LH cierra el sistema por vía negativa.

Artículo 111 de la Ley Hipotecaria · Lo que la hipoteca no comprende

Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

Primero. Los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo.

No cabe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía.

Primero bis. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

Segundo. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

Tercero. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.

Si la finca llega a manos de un tercer poseedor, la extensión se contrae aún más: el art. 112 LH excluye los muebles colocados permanentemente en los edificios y las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, «siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño», y excluye además los frutos pendientes y rentas vencidas «que sean de la pertenencia del mismo».

Los intereses. La cobertura hipotecaria de los intereses frente a terceros está topada por ley.

Artículo 114 de la Ley Hipotecaria · Límite de la garantía por intereses

Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.

En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. […] Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.

El tope de los dos años más la anualidad corriente juega solo frente a terceros: entre acreedor y deudor la deuda de intereses se debe entera, aunque la parte no cubierta por la acción real deba reclamarse por la personal (art. 147 LH). Si los intereses vencidos exceden de lo garantizado, el art. 115 LH permite al acreedor «exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados», ampliación que «no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella».

Pluralidad de fincas. Cuando una sola deuda se garantiza con varias fincas, el art. 119 LH obliga a distribuir la responsabilidad: «se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder». Hecha la distribución, el acreedor no puede repetir contra cada finca, con perjuicio de tercero, «sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos» (art. 120 LH), aunque conserva la posibilidad de perseguir por la diferencia las demás fincas hipotecadas que el deudor conserve, «pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas» (art. 121 LH).

5. El rango y la publicidad registral

El rango hipotecario es la posición que cada hipoteca ocupa en la fila de acreedores que concurren sobre la misma finca. Como el art. 107.3.º LH permite hipotecar bienes ya hipotecados, la concurrencia es la regla, y el rango decide quién cobra primero con el precio del remate.

El criterio es puramente temporal-registral y descansa en dos preceptos de la parte general de la Ley Hipotecaria.

Artículo 24 de la Ley Hipotecaria · Fecha de la inscripción

Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

Artículo 25 de la Ley Hipotecaria · Preferencia entre inscripciones de igual fecha

Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos.

Lo que ordena el rango, por tanto, no es la fecha de la escritura ni la de la entrega del dinero, sino el momento —día y, en caso de empate, hora— en que el título accede al Libro Diario. A este juego se le añade el cierre registral del art. 17 LH, que impide inscribir un título incompatible «de igual o anterior fecha» una vez practicado el asiento.

La eficacia práctica del rango se ve en la ejecución: el art. 134 LH ordena que el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación determinen la inscripción a favor del adjudicatario y «la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción». Las cargas anteriores, en cambio, subsisten y el rematante las soporta.

La publicidad registral cumple aquí una doble función. Hacia dentro, la inscripción crea el derecho (arts. 1875 CC y 145 LH). Hacia fuera, lo opone a todos: el art. 32 LH sienta que los títulos no inscritos «no perjudican a tercero», el art. 1.3 LH declara que los asientos «están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud», y el art. 34 LH protege al tercero de buena fe que adquiere a título oneroso de quien en el Registro aparece con facultades para transmitir. Por eso el art. 144 LH exige que todo hecho o convenio «que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso», acceda al Registro para surtir efecto frente a tercero.

La misma lógica gobierna la transmisión del crédito hipotecario. El art. 1878 CC lo declara enajenable —«El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley»— y el art. 149 LH concreta esas formalidades: la cesión de la titularidad «deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», subrogándose el cesionario «en todos los derechos del cedente», incluido, señaladamente, el rango.

Y en el lado de la extinción, la hipoteca se cancela con arreglo a las reglas generales del art. 82 LH, cuyo último párrafo permite además la cancelación por caducidad de las hipotecas sin plazo pactado una vez transcurrido el plazo de prescripción de las acciones, «siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca».

La extinción de la hipoteca obedece a dos órdenes de causas. Las primeras derivan de su accesoriedad: extinguida la obligación garantizada —por pago, condonación, compensación, novación extintiva o prescripción del crédito—, la hipoteca cae con ella, porque no queda nada que asegurar. Las segundas operan sobre el derecho real mismo, al margen de la suerte de la deuda: la renuncia del acreedor a la garantía, la pérdida o destrucción de la finca, el agotamiento del procedimiento ejecutivo —la hipoteca que ha cumplido su función se cancela con la adjudicación, ex art. 134 LH—, la confusión en una misma persona de las cualidades de acreedor hipotecario y propietario, el cumplimiento del término o de la condición resolutoria a que se sujetó, y la cancelación por caducidad del art. 82 LH ya examinada. Por el carácter constitutivo del asiento, ninguna de estas causas produce efecto frente a tercero mientras la cancelación no acceda al Registro.

6. La ejecución hipotecaria

Llegado el impago, el art. 1858 CC exige que la cosa pueda ser enajenada para pagar al acreedor, y el art. 1859 CC prohíbe que este se la apropie. La realización del valor se canaliza por las vías que abre el art. 129 LH, sujetas al plazo del art. 128 LH: «La acción hipotecaria prescribirá a los veinte años, contados desde que pueda ser ejercitada».

Artículo 129.1 de la Ley Hipotecaria · Vías de ejercicio de la acción hipotecaria

1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

a) La ejecución judicial directa. Es un procedimiento sumario y de cognición limitada, precisamente porque descansa sobre lo que el Registro publica. El art. 130 LH lo expresa con precisión: «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Lo que no está inscrito, no se ejecuta por esta vía.

El control registral no termina con el despacho de la ejecución: el art. 132 LH somete a la calificación del registrador cuatro extremos al practicar las inscripciones y cancelaciones resultantes —que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores inscritos; que se ha notificado el procedimiento a acreedores y terceros posteriores; que lo entregado al acreedor en pago del principal, de los intereses devengados y de las costas causadas «no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria»; y que el valor de lo vendido o adjudicado no superó el importe del crédito del actor o, de haberlo superado, que se consignó el exceso—.

El vencimiento anticipado que permite acudir a la ejecución está hoy reglado de forma imperativa para el préstamo residencial concedido a persona física. El art. 129 bis LH exige la concurrencia conjunta de tres requisitos: mora en el pago de capital o intereses; que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan «al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo» —o doce plazos mensuales— y «al siete por ciento» en la segunda mitad —o quince plazos mensuales—; y que el prestamista haya requerido el pago «concediéndole un plazo de al menos un mes» con advertencia de reclamación total. El precepto cierra con una cláusula terminante: «Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario».

b) La venta extrajudicial ante notario. Requiere pacto expreso en la escritura de constitución y solo opera por falta de pago del capital o de los intereses garantizados. Sus requisitos los enumera el art. 129.2 LH: el tipo de subasta no podrá ser distinto del fijado para la ejecución judicial directa ni inferior al de la tasación del mercado hipotecario; la estipulación de sujeción «deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura» y señalar el carácter habitual o no de la vivienda; la vía se reserva a obligaciones «cuya cuantía aparezca inicialmente determinada»; y la venta se realiza «mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado».

El notario no es un mero fedatario pasivo. La letra f) del art. 129.2 LH le impone un control de cláusulas abusivas: si aprecia que alguna cláusula «pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor», y «en todo caso […] suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente […] el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales». Concluido el procedimiento, expedirá certificación del precio del remate y de la deuda pendiente, con distinción de principal, intereses remuneratorios, intereses de demora y costas.

Frente al tercer poseedor, el art. 126 LH articula un trámite específico: requerido de pago judicialmente o por notario, «deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo ciento catorce, o desamparar los bienes hipotecados». Si no paga ni desampara, «será responsable con los suyos propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales a que por su morosidad diere lugar». El art. 127 LH añade que los terceros poseedores «no podrán ser requeridos al pago, sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado».

Por último, queda la clasificación del art. 137 LH —«Las hipotecas son voluntarias o legales»— y el régimen de estas últimas. Solo son legales «las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter», y sus beneficiarios «no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho» (art. 158 LH), con la misma exigencia de inscripción del art. 159 LH. Una vez constituida e inscrita, «surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley» (art. 161 LH). La hipoteca legal, pues, no nace de la ley: la ley solo concede una acción para exigir su constitución.

Epígrafe 3 — La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento

1. La razón de ser: garantizar con bienes muebles sin perder su uso

El sistema de garantías reales que diseñó el Código Civil descansa sobre una división tajante: la prenda para los muebles y la hipoteca para los inmuebles. Esa división no es caprichosa, porque cada figura resuelve a su modo el mismo problema —cómo advertir a los terceros de que una cosa está gravada—, pero lo resuelve con instrumentos distintos. La hipoteca cuenta con el Registro de la Propiedad, que da publicidad al gravamen sin necesidad de tocar la finca. La prenda no tenía registro alguno, y por eso el Código exigió el único signo externo disponible: arrancar la cosa de las manos del deudor y ponerla en las del acreedor.

Artículo 1863 del Código Civil · El desplazamiento posesorio como requisito de la prenda

Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.

Artículo 1874 del Código Civil · Objeto del contrato de hipoteca

Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:

1.º Los bienes inmuebles.

2.º Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase.

Puestos uno junto a otro, ambos preceptos dejan sin salida financiera al empresario, al industrial o al agricultor. Su patrimonio más valioso suele ser mueble —un torno, una flota de camiones, la cosecha del año, el almacén de materias primas, una patente—, de modo que la hipoteca les está vedada por el art. 1874. Y la prenda, que sí admitiría esos bienes conforme al art. 1864, exige entregarlos, lo que equivale a cerrar la explotación para poder financiarla.

Artículo 1864 del Código Civil · Cosas que pueden darse en prenda

Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.

En ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de compañía.

La contradicción es evidente: el crédito se pide precisamente para trabajar, y la garantía clásica impide trabajar. El deudor que entrega su maquinaria al acreedor pierde el instrumento con el que iba a generar el dinero necesario para devolver el préstamo, y el acreedor recibe unos bienes que no sabe custodiar, que se deprecian encerrados y cuya conservación le impone deberes (art. 1867). Nadie gana.

La respuesta del legislador fue sustituir el desplazamiento posesorio por la publicidad registral. Si un registro puede advertir a los terceros de que la cosa está gravada, la posesión deja de ser necesaria como signo externo y puede quedarse donde es útil: en poder del deudor. Ese fue el sentido de la Ley de 5 de diciembre de 1941, que introdujo la prenda sin desplazamiento en el propio Código Civil, y el de la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, que sustituyó a aquella y vació la sección que el Código le había dedicado. El texto consolidado refleja todavía esa sustitución: los artículos figuran como derogados.

Artículos 1863 bis a 1873 bis del Código Civil · Sección 2.ª «De la prenda sin desplazamiento»

Artículos 1863 bis a 1873 bis.

(Derogados)

Once artículos derogados en bloque y una rúbrica huérfana: eso es todo lo que queda en el Código Civil de la materia. La regulación vive fuera de él, en una ley especial de 1954 que sigue vigente, aunque muy retocada, y que se completa con su Reglamento de 17 de junio de 1955.

2. Caracteres comunes y principios del Título I

Ambas figuras son derechos reales de garantía, y como tales comparten el tronco común que el Código Civil sitúa en el Capítulo I del Título XV, aplicable por la propia remisión de la Ley especial y por la naturaleza de las cosas.

Artículo 1857 del Código Civil · Requisitos esenciales de la prenda y la hipoteca

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.

3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

De aquí salen la accesoriedad (no hay garantía sin obligación garantizada), la titularidad dominical del constituyente y su poder de disposición, además de la admisión del garante real por deuda ajena. A ello se suman los dos preceptos que definen la función de toda garantía real y su límite infranqueable.

Artículo 1858 del Código Civil · Realización del valor

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Artículo 1859 del Código Civil · Prohibición del pacto comisorio

El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

La garantía sirve para realizar el valor del bien, no para adquirirlo. Este par de artículos gobierna también la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, de modo que el pacto por el que el acreedor haría suyo el camión o la cosecha por el mero impago es nulo. A ello se añade la indivisibilidad del art. 1860, que impide reducir el gravamen a medida que se paga la deuda salvo que cada bien responda de una porción determinada del crédito.

Sobre ese tronco, el Título I de la Ley de 1954 monta los principios propios de las dos figuras:

• Tipicidad y lista cerrada (art. 1). Solo pueden sujetarse a hipoteca mobiliaria o a prenda sin desplazamiento los bienes enajenables que la propia Ley enumera, y en la forma que ella determina. No hay libertad de creación.
• Incompatibilidad entre ambas figuras y exclusión del doble gravamen (art. 2). Un bien hipotecable conforme a la Ley no puede pignorarse sin desplazamiento, y a la inversa. Tampoco caben, a diferencia de lo que sucede con la hipoteca inmobiliaria, una segunda hipoteca mobiliaria ni una segunda prenda sobre los mismos bienes sin el consentimiento del titular anterior, ni el gravamen de bienes ya embargados o cuyo precio de adquisición no esté satisfecho por entero.
• Forma solemne e inscripción (art. 3). Escritura pública —o póliza, en la prenda— e inscripción registral, que es el eje del sistema y se estudia en el apartado 5.
• Permanencia del bien en poder del deudor. Es la nota común y definitoria: el propietario conserva la posesión y sigue explotando el bien, con el deber correlativo de conservarlo y la prohibición de enajenarlo o trasladarlo sin consentimiento del acreedor.
• Preferencia crediticia. La Ley equipara al acreedor con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento con el acreedor pignoraticio del Código Civil a efectos de prelación sobre el bien gravado.

Artículo 1922 del Código Civil · Créditos preferentes sobre determinados bienes muebles (regla 2.ª)

Con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de preferencia:

[…]

2.º Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.

3. Los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria (art. 12)

El art. 12 de la Ley de 1954 contiene la enumeración cerrada de los bienes hipotecables. El criterio que late en ella es la identificabilidad plena y permanente del bien: se trata de cosas que tienen matrícula, número de fabricación, rótulo, título o registro propio, de modo que el asiento puede singularizarlas sin confusión posible. Son cinco categorías.

1.º El establecimiento mercantil. Es el supuesto más ambicioso, porque el objeto no es una cosa sino una organización empresarial en funcionamiento. Su régimen (arts. 19 y siguientes) parte de una exigencia previa: el hipotecante debe disponer del local, sea como propietario, sea con un derecho de arrendamiento que le permita permanecer en él y que no prohíba la operación. La hipoteca se extiende por ministerio de la ley al derecho de arrendamiento del local, a las instalaciones fijas o permanentes, al nombre comercial, al rótulo, a las marcas y demás derechos de propiedad industrial afectos, y por pacto expreso puede alcanzar a la maquinaria, al mobiliario, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación, así como a los derechos de crédito derivados de ella. A cambio, el titular queda obligado a continuar el comercio y a no cerrar ni trasladar el establecimiento, porque el valor de la garantía es el valor de la empresa viva.

2.º Los automóviles y otros vehículos de motor, los tranvías y los vagones de ferrocarril de propiedad particular. Aquí la identificación viene dada por la matrícula y el número de bastidor. La Ley exige que el vehículo esté matriculado y cubierto por el seguro, e impone al deudor el deber de conservarlo y de no cambiar su destino ni su residencia habitual sin consentimiento del acreedor.

3.º Las aeronaves. Deben estar matriculadas en el registro correspondiente, y la hipoteca comprende, además de la célula, los motores, hélices, instrumentos y accesorios, aunque estén separados temporalmente. La Ley admite igualmente la hipoteca de aeronaves en construcción.

4.º La maquinaria industrial. Cabe hipotecar las máquinas, instrumentos o utensilios instalados y destinados por su propietario a la explotación de una industria, siempre que concurran directamente a satisfacer las necesidades de esa explotación y sean identificables por marca, modelo y número de fabricación. La Ley requiere además que el hipotecante sea titular de la industria y tenga derecho a permanecer en el local donde la maquinaria se halla instalada.

5.º La propiedad intelectual y la industrial. Patentes, marcas, nombres comerciales, modelos y los derechos de explotación protegidos por la legislación de propiedad intelectual pueden hipotecarse por su titular. La inscripción se practica en el Registro de Bienes Muebles y se coordina con el registro especial del derecho (Oficina Española de Patentes y Marcas o Registro de la Propiedad Intelectual), donde se toma la nota correspondiente.

4. Los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento (arts. 52 a 54)

Donde la hipoteca mobiliaria se apoya en la identificación individual del bien, la prenda sin desplazamiento se apoya en su localización. Sus objetos típicos son cosas que no tienen matrícula ni número de serie —una cosecha, un rebaño, un almacén de materias primas— y que se identifican por el lugar en que se encuentran y por la explotación a la que están adscritas. De ahí que la Ley exija consignar con precisión la finca o el local donde deben permanecer y prohíba trasladarlos sin consentimiento del acreedor.

Bienes de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias (art. 52). Pueden pignorarlos los titulares legítimos de esas explotaciones, y comprenden:

• Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato.
• Los frutos separados o productos de dichas explotaciones, así como los almacenados.
• Los animales, sus crías y sus productos.
• Las máquinas y aperos afectos a la explotación.

Bienes de explotaciones industriales y comerciales (art. 53). Se admiten aquí:

• Las máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias —marca, modelo, número— que no reúnan los requisitos para ser hipotecados como maquinaria industrial. La regla de incompatibilidad del art. 2 opera con toda su fuerza: si la máquina es hipotecable, la prenda es improcedente, y viceversa.
• Las mercaderías y materias primas almacenadas.

Otros bienes (art. 54). La Ley añade las colecciones de objetos de valor artístico e histórico —cuadros, esculturas, porcelanas, libros—, y tras la reforma operada por la Ley 41/2007 permite también pignorar sin desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a su titular, incluidos los derivados de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas, siempre que la ley o el propio título no prohíban su enajenación.

El deudor conserva la posesión de los bienes pignorados, pero no como dueño libre: la Ley lo constituye en depositario, con los deberes de custodia y conservación propios de esa posición, y le prohíbe enajenarlos o trasladarlos sin consentimiento del acreedor. Este, a su vez, tiene derecho a inspeccionar el estado de los bienes. Si el pignorante dispone de ellos o los distrae, responde civil y penalmente, y el acreedor puede reclamar la reposición o dar por vencida anticipadamente la obligación garantizada.

5. Constitución: escritura pública e inscripción en el Registro de Bienes Muebles

El art. 3 de la Ley de 1954 impone una forma solemne. La hipoteca mobiliaria se constituye necesariamente en escritura pública. La prenda sin desplazamiento admite además la póliza intervenida por notario, reflejo de su origen bancario y de la agilidad que exige el crédito a la explotación. Y, en ambos casos, la escritura o la póliza deben inscribirse en el Registro.

La inscripción es constitutiva: sin ella el derecho real no nace. Sin ella el derecho real no llega a existir, y el acreedor queda reducido a un acreedor ordinario con una promesa de garantía. El paralelismo con la hipoteca inmobiliaria es exacto, pues el Código Civil lo expresa con toda claridad para el Registro de la Propiedad.

Artículo 1875 del Código Civil · Inscripción constitutiva de la hipoteca

Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.

Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.

Lo que el art. 1875 dice de la hipoteca inmobiliaria vale, mutatis mutandis, para las dos figuras de la Ley de 1954: sin inscripción no hay derecho real. La diferencia está en el registro competente. La Ley creó un Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, a cargo de los registradores de la propiedad, que hoy se halla integrado en el Registro de Bienes Muebles, creado por la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999. Este registro se organiza en seis secciones: 1.ª buques y aeronaves; 2.ª automóviles y otros vehículos de motor; 3.ª maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo; 4.ª otras garantías reales; 5.ª otros bienes muebles registrables, y 6.ª condiciones generales de la contratación. Cada gravamen se practica en la sección que corresponde al bien.

El contenido del título está tasado. La Ley detalla las circunstancias que deben constar —en sede de hipoteca mobiliaria, el art. 13, y en la de prenda, el art. 57—, entre ellas la descripción individualizada del bien y del lugar en que se encuentra, el importe de la obligación garantizada con sus intereses y plazos, el seguro que cubra el bien, el domicilio del deudor para notificaciones y, muy señaladamente, el valor de tasación que las partes fijan para que sirva de tipo en la subasta. Este último dato no es un formalismo: es lo que permitirá después una ejecución rápida sin necesidad de avalúo contradictorio.

Practicada la inscripción, el derecho despliega los efectos propios de todo derecho real inscrito: oponibilidad frente a terceros, reipersecutoriedad —el gravamen sigue al bien aunque cambie de manos, con el límite de la protección del tercero de buena fe en las adquisiciones mercantiles—, rango determinado por la prioridad del asiento y legitimación registral a favor del titular inscrito. El acreedor puede además hacer valer su preferencia sobre el bien frente a los demás acreedores del deudor, en los términos del art. 1922.2.º del Código Civil.

El asiento, con todo, no es perpetuo. La Ley de 1954 sujeta la inscripción a caducidad: la de la hipoteca mobiliaria se cancela de oficio transcurridos seis años desde el vencimiento de la obligación garantizada, y la de la prenda sin desplazamiento a los tres años, salvo prórroga anterior o constancia de la ejecución en curso (art. 79 de la Ley de 1954). Vencido el plazo sin renovación, el gravamen deja de perjudicar a tercero.

6. La ejecución

Vencida y no satisfecha la obligación, entra en juego el art. 1858 del Código Civil: los bienes se enajenan para pagar al acreedor. Y lo hace acompañado del art. 1859, que impide al acreedor quedarse con ellos. La ejecución es, por tanto, un procedimiento de venta forzosa cuyo producto se aplica al crédito, con devolución del sobrante al deudor.

La Ley de 1954 diseñó en su día dos cauces: un procedimiento judicial sumario, calcado del de la hipoteca inmobiliaria, y un procedimiento extrajudicial ante notario, con subasta pública. La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, derogó los preceptos que regulaban el primero y trasladó la materia a sus arts. 681 y siguientes, dedicados a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Hoy, por tanto, el esquema es el siguiente:

• Vía judicial. Procede siempre que en la escritura o póliza consten el valor de tasación para subasta y el domicilio del deudor a efectos de requerimientos y notificaciones. Presentada la demanda ejecutiva con el título inscrito, el juzgado despacha ejecución, solicita certificación registral de cargas, requiere de pago y, en su caso, ordena el depósito del bien —medida esencial cuando se trata de un vehículo o de maquinaria que el deudor podría ocultar—. Sigue la subasta, con el tipo pactado, y la aplicación del precio al crédito. El deudor solo puede oponer las causas tasadas que la Ley de Enjuiciamiento Civil admite en esta clase de ejecuciones.
• Vía extrajudicial ante notario. La Ley de 1954 la mantiene para quienes la hubieran pactado. Es una venta en subasta pública dirigida por el notario, con requerimiento previo al deudor y con la garantía formal de las sucesivas licitaciones, en línea con lo que el propio Código Civil prevé para la prenda ordinaria.

Artículo 1872 del Código Civil · Enajenación de la prenda ante notario

El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades […].

Junto a las reglas generales, la Ley contempla especialidades por razón del objeto. En la hipoteca de establecimiento mercantil, el acreedor puede pedir que la explotación se ponga bajo administración para que no se deteriore su valor mientras dura el procedimiento, y la enajenación tiende a preservar la unidad de la empresa. En los vehículos y aeronaves, la posibilidad de inmovilización y depósito es el instrumento que evita la desaparición material de la garantía. En la prenda sin desplazamiento, la mera constatación de que los bienes han sido trasladados, sustituidos o enajenados sin consentimiento faculta al acreedor para vencer anticipadamente la obligación y ejecutar, además de generar la responsabilidad del pignorante como depositario infiel.

Vista en conjunto, la Ley de 16 de diciembre de 1954 resuelve con una idea simple un problema secular del crédito: el bien se queda donde produce y la publicidad se traslada al Registro. La hipoteca mobiliaria toma los muebles con identidad propia y registrable —la empresa, el vehículo, la aeronave, la máquina, la patente— y la prenda sin desplazamiento toma los que solo pueden localizarse —la cosecha, el ganado, las existencias, hoy también los créditos—. Entre ambas cubren el patrimonio productivo del deudor sin paralizarlo, y lo hacen dentro de los límites que el Código Civil impone a toda garantía real: accesoriedad, propiedad y libre disposición del constituyente, indivisibilidad, realización del valor por subasta y prohibición terminante de que el acreedor se quede con la cosa.