Tema 18 — El concurso de acreedores

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. El concurso: presupuestos y declaración.
2. Efectos sobre los acreedores, los créditos y los contratos.
3. Masa activa, masa pasiva y créditos contra la masa.
4. El convenio, la liquidación, la conclusión y la calificación.

Epígrafe 1 — El concurso: presupuestos y declaración

El concurso de acreedores es el procedimiento judicial único con el que nuestro ordenamiento afronta la insolvencia de un deudor. Su régimen está hoy en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), profundamente remodelado por la Ley 16/2022 para incorporar la Directiva (UE) 2019/1023. La arquitectura resultante tiene tres piezas: un libro primero dedicado al concurso de acreedores propiamente dicho, un libro segundo de derecho preconcursal (comunicación de negociaciones y planes de reestructuración) y un libro tercero con un procedimiento especial para microempresas.

Antes de estudiar los efectos, la masa o el convenio hay que resolver dos preguntas previas: quién puede ser declarado en concurso —el presupuesto subjetivo— y en qué situación ha de encontrarse —el presupuesto objetivo—. A ellas se añade el cómo: la solicitud, el auto que declara el concurso, la publicidad y el órgano que va a gestionarlo, la administración concursal.

1. El presupuesto subjetivo: cualquier deudor

El TRLC arranca con una regla de una amplitud deliberada. No hay concurso «de comerciantes» frente a otro «de particulares»: el procedimiento es universal en cuanto al sujeto.

Artículo 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Presupuesto subjetivo

1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

2. Los deudores incluidos en el ámbito de aplicación del libro tercero se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese libro.

3. Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso.

Tres ideas se desprenden del precepto. La primera, que la condición de empresario es irrelevante: puede ser declarado en concurso el comerciante individual, la sociedad de capital, la asociación, la fundación y también el consumidor que no desarrolla actividad alguna. La segunda, que existe una derivación procedimental —no una exclusión— para los deudores del libro tercero: las microempresas, que no acuden al concurso ordinario sino a un procedimiento especial propio.

Artículo 685.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Ámbito del procedimiento especial

1. El procedimiento especial para microempresas será aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores […].

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

La tercera idea es la única exclusión verdadera del art. 1: el sector público. Las Administraciones territoriales, los organismos públicos y los demás entes de derecho público no pueden ser declarados en concurso, porque su insolvencia se resuelve por vías presupuestarias y de tutela financiera, no por un procedimiento de liquidación colectiva. Sí pueden concursar, en cambio, las sociedades mercantiles de capital público, que son personas jurídico-privadas.

2. El presupuesto objetivo: la insolvencia

El presupuesto objetivo no es el desbalance patrimonial ni el simple impago aislado, sino un estado: la insolvencia. La ley lo define en clave de cumplimiento de obligaciones, no de comparación entre activo y pasivo.

Artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Presupuesto objetivo (aps. 1 a 3)

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

La insolvencia actual mira al presente: hay obligaciones ya exigibles que el deudor no atiende «regularmente», es decir, con normalidad y con medios ordinarios. Pagar vendiendo apresuradamente los activos o refinanciándose de forma ruinosa no es cumplir regularmente. La insolvencia inminente mira al futuro inmediato con un horizonte tasado de tres meses.

3. Los hechos externos reveladores del estado de insolvencia

El deudor conoce su propia tesorería; el acreedor no. Por eso, cuando quien solicita el concurso es un tercero, la ley no le exige probar el estado interno de insolvencia, sino alguno de los hechos externos que la revelan. La lista del art. 2.4 es cerrada: el acreedor debe encajar su solicitud en uno de los seis supuestos.

Artículo 2.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Hechos externos reveladores

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

El hecho 5.º es el de mayor interés para la Hacienda pública y para la Tesorería General de la Seguridad Social, porque convierte el impago sistemático de tributos y cuotas en un título para instar el concurso del deudor, con un cómputo tasado de tres meses de deuda tributaria y de tres mensualidades de salarios.

4. El deber de solicitar la declaración y la comunicación de negociaciones

Constatada la insolvencia actual, solicitar el concurso deja de ser una opción.

Artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Deber de solicitar la declaración de concurso

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

El plazo no se cuenta desde la insolvencia, sino desde su conocimiento —real o exigible—, y el art. 5.2 traslada la carga probatoria al deudor: acaecido cualquiera de los hechos del art. 2.4, se presume que lo conocía. El incumplimiento de este deber tiene una sanción severa: es presunción de culpabilidad del concurso en la sección de calificación, con la consiguiente inhabilitación y eventual responsabilidad por el déficit.

El deber admite, no obstante, un aplazamiento legítimo: la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores, que abre el «escudo protector» del libro segundo.

Artículo 585 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Comunicación de la apertura de negociaciones

1. En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.

2. El deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar la comunicación a que se refiere el apartado anterior en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario.

3. En caso de persona jurídica, la competencia para presentar la comunicación corresponde al órgano de administración del deudor.

5. La legitimación y la documentación de la solicitud

Artículo 3 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Legitimación

1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores.

Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la presentación de la solicitud el órgano de administración o de liquidación.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento.

3. Para solicitar la declaración de concurso de una sociedad, están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.

La exclusión del apartado 2 persigue evitar el mercado de créditos vencidos comprados con el único fin de amenazar con el concurso. A estos legitimados se añade, en la herencia no aceptada pura y simplemente, la legitimación específica del art. 568, y una intervención indirecta del Ministerio Fiscal: cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico aparezcan indicios de insolvencia, instará del juez penal la comunicación de esos hechos a los acreedores para que puedan solicitar el concurso (art. 4).

La solicitud del deudor exige forma y documentación estrictas. En cuanto a la forma, el art. 6.1 le obliga a expresar el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y a acompañar los documentos que acrediten su existencia, y el art. 6.2 exige presentación por procurador en el modelo oficial, con firma de este y de abogado y poder especial para solicitar el concurso. En cuanto al contenido, el art. 7 impone cuatro documentos generales.

6. Concurso voluntario y concurso necesario

La distinción no depende del contenido de la solicitud, sino de quién la presentó primero, y arrastra consecuencias de fondo —el régimen de las facultades patrimoniales— y de trámite.

Artículo 29 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Concurso voluntario y concurso necesario

1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud.

7. El auto de declaración de concurso

Es la resolución central del sistema: constituye el estado concursal y despliega de inmediato sus efectos.

Artículo 28 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Auto de declaración de concurso

1. En todo caso, el auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:

1.º El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta de convenio, ha solicitado la liquidación de la masa activa o ha presentado una oferta vinculante de adquisición de unidad o unidades productivas.

2.º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa.

3.º El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados.

4.º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado».

5.º La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

2. En caso de concurso necesario, el auto deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso.

3. En el auto de declaración de concurso, el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.

El auto abre la fase común (art. 30.1); si el deudor había pedido la liquidación, el juez la acuerda en el mismo auto con simultánea apertura de la fase de liquidación (art. 30.2). Ese mismo día el letrado de la Administración de Justicia forma las secciones segunda, tercera y cuarta —y la primera si el concurso fue voluntario, y la quinta si se pidió liquidación— (art. 31). Y, sobre todo, el auto no espera a ser firme.

Artículo 32 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Eficacia del auto de declaración de concurso

El auto de declaración de concurso producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme.

8. Notificación y publicidad de la declaración

Un procedimiento colectivo exige que todos los interesados puedan conocerlo. De ahí un régimen doble de notificación individual y publicidad general. El letrado de la Administración de Justicia notifica el auto a las partes comparecidas —y, si el deudor no compareció, la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» produce respecto de él los efectos de notificación—, así como al cónyuge o a la pareja inscrita del concursado. Y, con relevancia directa para la Administración tributaria:

Artículo 33.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Notificación a la Hacienda pública y a la Seguridad Social

3. El auto de declaración de concurso se notificará por medios electrónicos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

9. Efectos sobre las facultades patrimoniales: intervención o suspensión

Declarado el concurso, el deudor no queda incapacitado, pero su poder sobre el patrimonio se somete a control. La ley articula dos regímenes y los liga, como regla, al carácter del concurso.

Artículo 106 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado

1. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente.

2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.

La correlación voluntario-intervención y necesario-suspensión es, por tanto, una regla dispositiva para el juez, que puede invertirla motivadamente. Y en ambos casos el efecto tiene un perímetro delimitado.

Artículo 107 del Texto Refundido de la Ley Concursal · Ámbito objetivo de la limitación o de la suspensión de facultades

1. El ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal.

2. El concursado conservará la facultad de testar.

La sanción de los actos que infringen el régimen no es la nulidad radical, sino la anulabilidad a instancia de la administración concursal, salvo que esta los hubiese convalidado o confirmado, además, tales actos no podrán inscribirse en registros públicos mientras no sean confirmados, no se desestime firmemente la anulación o no se acredite la caducidad de la acción (art. 109).

Epígrafe 2 — Efectos sobre los acreedores, los créditos y los contratos

3. La paralización de las ejecuciones singulares

Aquí está el efecto más característico del concurso sobre los acreedores. La ley opera en dos planos simétricos: prohíbe iniciar ejecuciones nuevas y suspende las ya iniciadas.

Artículo 142 del texto refundido de la Ley Concursal · Prohibición de inicio de ejecuciones y apremios

Desde la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa.

La mención expresa de los apremios administrativos «incluidos los tributarios» no es retórica: es la que impide que la Hacienda pública y la Tesorería General de la Seguridad Social sigan la vía de apremio contra los bienes de la masa activa una vez declarado el concurso. La Administración conserva sus potestades de liquidación, pero pierde la de ejecutar por sí misma sobre el patrimonio concursal.

Artículo 143 del texto refundido de la Ley Concursal · Suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución

1. Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento.

2. El juez del concurso, a solicitud de la administración concursal, previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en las actuaciones y los procedimientos de ejecución cuya tramitación hubiera quedado suspendida cuando el mantenimiento de esos embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.

El juez del concurso puede levantar y cancelar embargos judiciales para desatascar la actividad de la empresa, pero no puede hacerlo con los embargos administrativos, que resisten esa medida aunque estorben a la continuidad.

La suspensión no es absoluta. El art. 144 admite dos excepciones, y ambas exigen la misma condición previa: que se haya declarado que el bien embargado no es necesario para la continuidad de la actividad.

Artículo 144 del texto refundido de la Ley Concursal · Excepciones a la suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución

1. Cuando se incorpore a las actuaciones o al procedimiento correspondiente el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que un bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, podrán proseguirse las actuaciones y procedimientos de ejecución de las siguientes clases:

1.º Las ejecuciones laborales en las que el embargo de ese bien o derecho fuese anterior a la fecha de declaración del concurso.

2.º Los procedimientos administrativos de ejecución en los que la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de declaración del concurso.

2. El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso.

Nótese que ambas excepciones permiten proseguir, no iniciar: la prohibición del art. 142 sigue siendo cerrada para las ejecuciones nuevas. Y ambas requieren la conjunción de dos requisitos: embargo (o diligencia de embargo) anterior a la declaración y declaración judicial de que el bien no es necesario.

4. Las ejecuciones de garantía real: la excepción de los bienes necesarios

El acreedor con garantía real (hipoteca, prenda) es el que más pierde con la paralización, porque su derecho consiste precisamente en poder realizar un bien determinado con preferencia sobre los demás. La ley intenta un equilibrio: respeta la garantía, pero la subordina temporalmente a la continuidad de la actividad.

Artículo 145 del texto refundido de la Ley Concursal · Efectos sobre las ejecuciones de garantías reales

1. Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.

2. Desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.

La asimetría entre los dos apartados es deliberada. La prohibición de iniciar solo alcanza a los bienes necesarios para la continuidad. La suspensión de lo ya iniciado, en cambio, alcanza a cualesquiera bienes de la masa activa, necesarios o no, y opera incluso con la subasta anunciada. Quien tenga una ejecución en marcha sobre un bien no necesario no continúa automáticamente: queda suspendido y debe pedir el alzamiento.

Artículo 146 del texto refundido de la Ley Concursal · Inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios

Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el órgano jurisdiccional o administrativo originariamente competente para tramitarla.

La paralización, además, tiene fecha de caducidad.

Artículo 148 del texto refundido de la Ley Concursal · Fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes

1. Los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, sean o no acreedores concursales, podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida en los siguientes casos:

1.º Desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada sobre esos bienes o derechos.

2.º Desde que hubiera transcurrido un año a contar de la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.

[…]

3. Iniciadas o reanudadas las actuaciones ejecutivas, no podrán ser suspendidas por razón de las vicisitudes propias del concurso.

El plazo del año es la clave temporal del sistema: la paralización de las garantías reales es, como máximo, anual, y solo se prolonga si dentro de ese año se abre la liquidación. Si se abre, el art. 149.1 impone una consecuencia severa: los acreedores que no hubieran ejercitado la acción antes de la declaración o no la hubieran iniciado transcurrido un año pierden el derecho a la ejecución separada, aunque lo recuperan si transcurre un año desde la apertura de la liquidación sin que el bien se haya enajenado.

5. Efectos sobre los créditos

Integrados los créditos en la masa pasiva, la ley congela su dinámica para que el tiempo del procedimiento no altere las proporciones del reparto.

Artículo 152 del texto refundido de la Ley Concursal · Suspensión del devengo de intereses

1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales.

2. Se exceptúan de lo establecido en el apartado anterior los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero y los créditos con garantía real, que devengarán los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía.

La razón de la suspensión es de justicia distributiva: si los intereses siguieran corriendo durante un procedimiento que puede durar años, el reparto se decidiría por el tipo pactado por cada acreedor y no por la clasificación legal de su crédito. Las dos excepciones se explican por sí solas: el crédito salarial se protege por su función alimenticia, y el crédito con garantía real conserva el devengo porque tiene un bien afecto que lo respalda, aunque solo hasta donde alcance el valor de la garantía y solo por los intereses remuneratorios, nunca los moratorios.

Artículo 153 del texto refundido de la Ley Concursal · Compensación

1. La compensación cuyos requisitos hubieran existido antes de la declaración de concurso producirá plenos efectos aunque sea alegada después de esa declaración o aunque la resolución judicial o el acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. El hecho de que el acreedor haya comunicado al administrador concursal la existencia del crédito no impedirá la declaración de compensación.

2. Declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado a excepción de aquellos que procedan de la misma relación jurídica. Queda a salvo lo establecido en las normas de derecho internacional privado.

3. La controversia sobre el importe de los créditos y deudas a compensar y la concurrencia de los presupuestos de la compensación se resolverá por el juez del concurso por los cauces del incidente concursal.

La prohibición de compensar es coherente con la par condicio creditorum: quien compensa cobra al cien por cien y se salta la clasificación. Por eso solo se salvan dos supuestos: la compensación cuyos requisitos ya concurrían antes de la declaración —que operó ipso iure y solo se declara después— y la que se produce dentro de la misma relación jurídica, donde no hay privilegio encubierto sino simple liquidación de un vínculo único.

Junto a los intereses y la compensación, el art. 154 suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes de la masa activa, con dos matices: si al concluir el concurso esos bienes no se hubieran enajenado, deben restituirse de inmediato al retenedor cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho, y la suspensión no afecta a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.

Artículo 155 del texto refundido de la Ley Concursal · Interrupción de la prescripción

1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.

2. La interrupción de la prescripción no producirá efectos frente a los deudores solidarios, así como tampoco frente a los fiadores y avalistas.

3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra los administradores, los liquidadores, […] así como contra los auditores de la persona jurídica concursada […].

4. En caso de interrupción, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente a la fecha de la conclusión del concurso.

La interrupción es la contrapartida lógica de la paralización: si al acreedor se le impide ejecutar, no puede perjudicarle el paso del tiempo. Pero el apartado 2 obliga al acreedor a mantenerse activo frente a los obligados solidarios, fiadores y avalistas, contra quienes la prescripción sigue corriendo.

6. Efectos sobre los contratos

El régimen contractual del concurso parte de una premisa continuista: la empresa concursada normalmente sigue funcionando y necesita sus contratos.

Artículo 156 del texto refundido de la Ley Concursal · Principio general de vigencia de los contratos

La declaración de concurso no es causa de resolución anticipada del contrato. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de la otra parte de suspender o de modificar las obligaciones o los efectos del contrato, así como la facultad de resolución o la de extinción del contrato por la declaración de concurso de cualquiera de ellas o por la apertura de la fase de liquidación de la masa activa.

La sanción es contundente y de oficio: la cláusula no es anulable a instancia de parte, se tiene por no puesta. Con ello desaparecen del tráfico las llamadas cláusulas de vencimiento por insolvencia, que hasta su prohibición vaciaban de contenido cualquier intento de continuar la actividad. La declaración de concurso, además, tampoco afecta a la vigencia de los pactos de mediación ni de los convenios arbitrales suscritos por el deudor (art. 140.1).

Sentado el principio, la ley distingue según el estado de cumplimiento del contrato.

Artículo 157 del texto refundido de la Ley Concursal · Efectos sobre los contratos pendientes de cumplimiento por uno de los contratantes

En los contratos con obligaciones recíprocas, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las que fueran a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Artículo 158 del texto refundido de la Ley Concursal · Efectos sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes

La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Ambas partes deberán ejecutar las prestaciones comprometidas, siendo con cargo a la masa aquellas a que esté obligado el concursado.

La diferencia práctica es de enorme calado. Si el contrato está pendiente solo por una parte, se liquida contablemente: el contrato ya no interesa como vínculo vivo y su saldo se integra en la masa activa o pasiva. Si está pendiente por ambas, el contrato sigue vivo, y lo que el concursado deba pagar en adelante es crédito contra la masa, es decir, se abona con preferencia y al margen del reparto colectivo. Esa recalificación es lo que hace atractivo para la contraparte seguir suministrando a una empresa concursada.

En cuanto a la resolución por incumplimiento, la ley separa según el momento. Declarado el concurso, la facultad de resolver por incumplimiento anterior solo puede ejercitarse si el contrato fuera de tracto sucesivo (art. 160), mientras que por incumplimiento posterior puede ejercitarse siempre, y por incumplimiento de cualquiera de las partes (art. 161). La acción se ejercita ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal (art. 162). Los efectos siguen la misma lógica temporal: si el incumplimiento del concursado fue anterior, el crédito del acreedor cumplidor y su indemnización son crédito concursal, cualquiera que sea la fecha de la resolución (art. 163.2); si fue posterior, son crédito contra la masa (art. 163.3).

Frente a la acción de resolución, el concurso dispone de un escudo: el art. 164 permite al concursado (en intervención) o a la administración concursal (en suspensión) oponerse a la resolución solicitando que el contrato se mantenga en vigor en interés del concurso, ofreciendo, si el incumplimiento fue posterior, el pago con cargo a la masa dentro de los tres meses siguientes a la sentencia.

Y en sentido inverso, la ley permite deshacer un contrato perfectamente cumplido cuando estorba.

Artículo 165 del texto refundido de la Ley Concursal · Resolución judicial del contrato en interés del concurso

1. Aunque no exista causa de resolución, el concursado, en caso de intervención, y, la administración concursal, en caso de suspensión, podrán solicitar la resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas si lo estimaran necesario o conveniente para el interés del concurso.

2. Antes de presentar la demanda ante el juez del concurso, las personas legitimadas podrán solicitar al Letrado de la Administración de Justicia que cite al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato a una comparecencia ante el juez del concurso. Celebrada la comparecencia, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. Si hubiere discrepancias, cualquiera de los legitimados podrá presentar demanda de resolución conforme a lo establecido en el apartado anterior.

3. La demanda de resolución se tramitará por los cauces del incidente concursal. El juez decidirá acerca de la resolución solicitada acordando, en su caso, las restituciones que procedan. El crédito que, en su caso, corresponda a la contraparte en concepto de indemnización de daños y perjuicios tendrá la consideración de crédito concursal.

7. Contratos de trabajo y personal de alta dirección

Los contratos de trabajo reciben un tratamiento propio. La regla de competencia es que las medidas colectivas se tramitan ante el juez del concurso por el procedimiento de la propia ley concursal, y lo demás se rige por la legislación laboral.

Artículo 169 del texto refundido de la Ley Concursal · Legislación aplicable

1. Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo.

2. En todo lo no previsto en esta Subsección se aplicará la legislación laboral. Los representantes de los trabajadores tendrán cuantas facultades les atribuya esa legislación.

El personal de alta dirección tiene un régimen singular y más severo.

Artículo 186 del texto refundido de la Ley Concursal · Extinción y suspensión de los contratos del personal de alta dirección por decisión de la administración concursal

1. Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá extinguir o suspender los contratos de este con el personal de alta dirección.

2. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, quedando sin efecto en ese caso la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo.

8. La reintegración de la masa: las acciones rescisorias concursales

El último bloque de efectos mira hacia atrás. Antes de concursar, el deudor insolvente ha tenido tiempo de vaciar su patrimonio, pagar a los amigos, garantizar deudas viejas o regalar bienes a la familia. La reintegración deshace esas operaciones.

Artículo 226 del texto refundido de la Ley Concursal · Acciones rescisorias de los actos del deudor

1. Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. Son igualmente rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores o la intención de iniciarlas, para alcanzar un plan de reestructuración, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, siempre que concurran las dos siguientes condiciones:

1.º Que no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o que, aun aprobado, no hubiera sido homologado por el juez.

2.º Que el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga que hubiera sido concedida.

Dos ideas gobiernan el precepto. La primera es el período sospechoso de dos años, computado hacia atrás desde la solicitud (o desde la comunicación de negociaciones, en el supuesto del apartado 2) y prolongado hasta la declaración. La segunda es que no se exige intención fraudulenta: basta el perjuicio objetivo para la masa activa. La acción rescisoria concursal no es una acción de nulidad ni una acción pauliana: no juzga la moralidad del deudor, sino el efecto del acto sobre el patrimonio que ha de repartirse.

La carga de probar el perjuicio se distribuye mediante dos escalones de presunciones.

Artículo 227 del texto refundido de la Ley Concursal · Presunciones absolutas de perjuicio

El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real.

Artículo 228 del texto refundido de la Ley Concursal · Presunciones relativas de perjuicio

Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.

Hay actos que en ningún caso pueden rescindirse (art. 230): los actos ordinarios de la actividad realizados en condiciones normales, la constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos públicos y los actos de reconocimiento y pago de estos tendentes a lograr la regularización o atenuación de la responsabilidad penal del concursado, las garantías a favor del Fondo de Garantía Salarial, los actos comprendidos en leyes especiales de sistemas de pagos y de compensación y liquidación de valores y las operaciones que instrumenten medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Epígrafe 3 — Masa activa, masa pasiva y créditos contra la masa

1. La masa activa: el principio de universalidad (arts. 192 a 197)

Declarado el concurso, la primera tarea de la administración concursal es dibujar el perímetro de lo que hay y de lo que se debe. A esas dos magnitudes las llama la ley masa activa y masa pasiva, y ambas se construyen sobre un mismo principio: la universalidad. Todo lo que sea del deudor entra en el activo; todo lo que el deudor deba entra en el pasivo. El TRLC repite literalmente la rúbrica «principio de universalidad» al abrir el Título IV (masa activa, art. 192) y el Título V (masa pasiva, art. 251), señal de que la simetría es deliberada.

Artículo 192 del Real Decreto Legislativo 1/2020 (TRLC) · Principio de universalidad de la masa activa

1. La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.

La masa activa se fija con una fotografía inicial —el patrimonio a la fecha del auto—, se amplía hacia atrás con lo reintegrado y hacia delante con lo adquirido; su única excepción son los bienes inembargables. —el patrimonio a la fecha del auto de declaración—, que esa fotografía se amplía hacia atrás con lo que se reintegre por vía rescisoria (arts. 226 y siguientes) y que se amplía hacia delante con lo que el concursado adquiera hasta la conclusión. La masa activa no es, por tanto, un inventario cerrado, sino un patrimonio dinámico. La única excepción son los bienes legalmente inembargables: son patrimoniales, pero la ley los sustrae a la ejecución colectiva igual que a la individual.

En el concurso de persona casada, el perímetro depende del régimen económico matrimonial.

Artículo 193 del TRLC · Bienes conyugales

1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado.

2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado.

Lo privativo entra siempre. Lo ganancial entra solo si debe responder de las deudas del concursado, lo que remite a las reglas civiles de responsabilidad de la sociedad conyugal. A cambio de esa inclusión, el art. 194.1 concede al cónyuge un derecho de adquisición: «El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes gananciales o comunes incluidos en la masa activa satisfaciendo a la masa la mitad de su valor». El precio lo fijan de común acuerdo cónyuge y administración concursal y, en su defecto, el juez como valor de mercado, con una regla especial para la vivienda habitual, cuyo valor será «el mayor entre el valor de tasación que tuviera establecido o el de mercado» (art. 194.3).

2. La reducción de la masa activa: la separación de bienes de terceros (arts. 239 a 241)

Si la universalidad tira hacia dentro, la separación tira hacia fuera. En el activo del concursado hay a menudo cosas que no son suyas, y el concurso no puede convertirse en un mecanismo de expropiación de terceros.

Artículo 239 del TRLC · Separación de bienes y derechos

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales este no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de estos.

2. La denegación de la entrega del bien por la administración concursal podrá ser impugnada por el propietario por los trámites del incidente concursal.

3. La sentencia que se dicte en el incidente de separación será directamente apelable. La tramitación y la resolución de este recurso de apelación tendrán carácter preferente.

La clave es el triple test negativo: procede la separación cuando el concursado no tenga sobre la cosa derecho de uso, de garantía ni de retención. Si lo tiene —por ejemplo, un arrendamiento vigente o una prenda con desplazamiento—, el bien sigue afecto al concurso y el tercero no lo recupera todavía. La entrega, además, no es automática: exige solicitud del titular.

3. El inventario y el avalúo (arts. 198 a 203)

Determinada la masa activa en abstracto, hay que documentarla. Es la función del inventario, uno de los dos documentos capitales del informe de la administración concursal —el otro es la lista de acreedores—.

Artículo 198 del TRLC · Deber de elaboración del inventario (aps. 1 y 3)

1. La administración concursal deberá elaborar un inventario de la masa activa, que incluirá la relación y la valoración de los bienes y derechos de que se componía el día de la solicitud de concurso. En el inventario se indicará si alguno de esos bienes o derechos que en él figuren hubiera dejado de pertenecer al concursado o hubiera variado de valor entre la fecha de la solicitud y el día inmediatamente anterior al de presentación del informe de la administración concursal.

2. Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no se incluirán en el inventario, ni será necesario su avalúo. Por excepción se incluirá en el inventario el derecho de uso sobre un bien de propiedad ajena si el concursado fuera arrendatario financiero.

Artículo 201 del TRLC · Valoración de los bienes y derechos

1. El avalúo de cada uno de los bienes y derechos incluidos en el inventario se realizará con arreglo al valor de mercado que tuvieren.

2. Además del valor de mercado se indicará en el inventario el valor que resulte de deducir los derechos, los gravámenes o las cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren créditos no incluidos en la masa pasiva.

4. Los créditos contra la masa (arts. 242 a 250)

Los créditos contra la masa son la pieza que rompe la lógica de la par condicio. No forman parte de la masa pasiva —el art. 251.1 los excluye expresamente— y no se clasifican en privilegiados, ordinarios o subordinados: se pagan antes, con carácter prededucible, porque se consideran gastos del propio procedimiento o deudas nacidas de él. La masa activa, en rigor, solo se reparte entre los acreedores concursales después de haber atendido a los de la masa.

Artículo 242.1 del TRLC · Créditos contra la masa (enumeración, extracto)

1. Son créditos contra la masa:

1.º Los créditos anteriores a la declaración de concurso por responsabilidad civil extracontractual por muerte o daños personales, así como los créditos anteriores o posteriores a la declaración del concurso por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cualquiera que sea la fecha de la resolución que los declare. Si los daños estuvieran asegurados, el crédito del asegurador por subrogación, regreso o reembolso tendrá la consideración de crédito concursal ordinario.

2.º Los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

3.º Los créditos por alimentos a los que tuviera derecho el deudor y los que este último tuviera deber legal de prestar […] devengados antes o después de la declaración de concurso.

4.º Los créditos por costas en caso de declaración de concurso a solicitud del acreedor o de los demás legitimados distintos del deudor.

9.º Los créditos por la retribución de la administración concursal, así como los créditos por la retribución del experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.

10.º Los créditos que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de esta, por el concursado sometido a intervención.

11.º Los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso hasta la aprobación judicial del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso. Quedan comprendidos en este número los créditos laborales devengados después de la declaración de concurso, las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral […].

17.º El cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de la financiación interina o de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración homologado cuando los créditos afectados por ese plan representen al menos el cincuenta y uno por ciento del pasivo total. […]

18.º Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.

La lista es cerrada por ordinales pero abierta por el 18.º, que remite a cualquier otro precepto del TRLC que atribuya esa condición. Para Hacienda importa mucho el ordinal 11.º: los créditos tributarios y de la Seguridad Social devengados después de la declaración de concurso por la continuación de la actividad son créditos contra la masa, no concursales. El corte temporal es el devengo, no la fecha de liquidación ni la de vencimiento. Un IVA devengado antes del auto es concursal aunque se autoliquide después; un IVA devengado después es contra la masa.

El pago se rige por reglas de fuente, momento y reordenación: se paga con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial…

Artículos 244 y 245 del TRLC · Pago de los créditos contra la masa

Artículo 244. El pago de créditos contra la masa se hará con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial.

Artículo 245. 1. Los créditos por salarios que tengan la consideración de créditos contra la masa se pagarán de forma inmediata.

2. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos.

3. La administración concursal podrá alterar por interés del concurso la regla del pago al vencimiento si la masa activa fuera suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. La postergación del pago de los créditos contra la masa no podrá afectar a los créditos por alimentos, a los créditos laborales, a los créditos tributarios ni a los de la seguridad social.

Tres consecuencias. Los bienes hipotecados o pignorados no sirven para pagar créditos contra la masa: están reservados al privilegio especial (art. 244). El pago no espera al final del concurso ni sigue un orden de prelación: se paga a vencimiento, y los salarios, de inmediato (art. 245.1 y 2). Y la única facultad de reordenación que tiene la administración concursal —postergar vencimientos por interés del concurso— exige masa suficiente y tiene cuatro intocables, entre ellos los créditos tributarios y los de la Seguridad Social (art. 245.3).

La cuarta regla es la de insuficiencia. En cuanto conste que la masa activa es insuficiente, o previsiblemente lo será, para pagar los créditos contra la masa, la administración concursal debe comunicarlo al juez (art. 249). A partir de esa comunicación cambia todo el orden.

Artículo 250 del TRLC · Pago de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia de la masa activa

1. Desde que la administración concursal comunique al juez del concurso que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, tendrán preferencia de cobro los créditos vencidos o que venzan después de esa comunicación que sean imprescindibles para la liquidación de la masa activa.

2. En todo caso, se consideran imprescindibles para la liquidación los créditos por salarios de los trabajadores devengados después de la apertura de la fase de liquidación mientras continúen prestando sus servicios, la retribución de la administración concursal durante la fase de liquidación; y las cantidades adeudadas a partir de la apertura de la fase de liquidación en concepto de rentas de los inmuebles arrendados para la conservación de bienes y derechos de la masa activa. Si la masa activa fuera insuficiente para atender estos créditos, el pago de los que hubieran vencido se realizará a prorrata.

3. El pago de los créditos contra la masa que no sean imprescindibles para la liquidación de la masa activa se satisfarán por el orden establecido en el artículo 242.1 […].

4. Tendrán prelación sobre los créditos del artículo 242.1.2.º los créditos por salarios e indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo generados tras la declaración del concurso en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

La comunicación de insuficiencia invierte la lógica: el pago a vencimiento cede ante un orden legal. Primero, los créditos imprescindibles para la liquidación, con la lista mínima del apartado 2 y la regla del pro rata si ni para ellos alcanza. Después, los demás, por el orden de los ordinales del art. 242.1, que aquí sí funciona como escala de prelación, con la prelación reforzada del apartado 4 para los salarios e indemnizaciones posconcursales.

5. La masa pasiva: comunicación y reconocimiento de créditos (arts. 251 a 268)

Artículo 251.1 del TRLC · Principio de universalidad de la masa pasiva

1. Todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de la declaración de concurso, cualquiera que sea la nacionalidad y el domicilio del acreedor, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva, estén o no reconocidos en el procedimiento, salvo que tengan la consideración de créditos contra la masa.

La integración es ex lege: un crédito anterior al concurso está en la masa pasiva aunque nadie lo comunique y aunque la administración concursal lo excluya. La comunicación no crea el crédito, permite cobrarlo. Y la frontera es doble: por fecha (anteriores a la declaración) y por naturaleza (que no sean contra la masa).

El reconocimiento corresponde a la administración concursal, que «determinará la inclusión o exclusión de los créditos en la lista de acreedores» respecto de cada crédito, «tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor» (art. 259). Hay, además, un reconocimiento forzoso (art. 260.1): la administración concursal incluirá necesariamente los créditos «reconocidos por resolución procesal o por laudo, aunque no fueran firmes; los asegurados con garantía real inscrita en registro público; los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los que consten en certificación administrativa, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor». La certificación administrativa es la vía de la Hacienda pública: el crédito tributario certificado se reconoce sin margen de apreciación.

Artículo 265 del TRLC · Créditos públicos

1. Los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que a la fecha de la declaración de concurso hubieran sido recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, tendrán la consideración de créditos sometidos a condición resolutoria, aun cuando su ejecutividad se encuentre cautelarmente suspendida.

2. Los créditos de derecho público […] que pudieran resultar de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía.

3. En el caso de no existir liquidación administrativa, los créditos tributarios y los créditos de la seguridad social por cantidades defraudadas a la Hacienda Pública o a la Tesorería General de la Seguridad Social se reconocerán como contingentes desde la admisión a trámite de la querella o denuncia hasta que sean reconocidos por sentencia.

4. También se reconocerán como contingentes las liquidaciones vinculadas a delito, hasta que recaiga sentencia firme.

Este artículo resuelve el problema de los créditos públicos «en el aire». El crédito recurrido se reconoce como condicional resolutorio, de modo que conserva sus derechos concursales —cuantía, clasificación, voto y cobro— en tanto no se cumpla la condición, esto es, hasta que la impugnación prospere. El crédito que puede resultar de una comprobación o inspección se reconoce como contingente sin cuantía propia, y al cuantificarse recupera su naturaleza, con un blindaje expreso: no puede subordinarse por comunicación tardía. Es la excepción de Hacienda a la regla de la extemporaneidad. Régimen paralelo para las cantidades defraudadas y para las liquidaciones vinculadas a delito del Título VI de la LGT, contingentes hasta la sentencia firme.

6. La clasificación de los créditos concursales (arts. 269 a 284)

Artículo 269 del TRLC · Clases de créditos

1. Los créditos concursales se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados.

2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa. En el concurso no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley.

3. Se clasificarán como créditos ordinarios aquellos que en esta ley no tengan la consideración de créditos privilegiados o subordinados.

Tres clases y dos subclases, con dos reglas transversales: el privilegio es de creación legal exclusiva —nada de privilegios pactados— y el crédito ordinario es residual, se define por exclusión.

a) Privilegio especial. Afecta a bienes concretos.

Artículo 270 del TRLC · Créditos con privilegio especial (extracto)

Son créditos con privilegio especial:

1.º Los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

2.º Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.

3.º Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.

4.º Los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.

5.º Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.

6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.

Para los ordinales 1.º a 5.º se exige que la garantía esté constituida antes de la declaración con los requisitos de oponibilidad a terceros, «salvo que se trate de los créditos con hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores» (art. 271.1). La excepción de la hipoteca legal tácita importa a Hacienda: es la del art. 78 LGT, que garantiza los tributos periódicos sobre inmuebles sin necesidad de inscripción.

El privilegio especial no es ilimitado. A efectos del convenio y de los planes de reestructuración, «estará limitado al valor razonable del bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía, con las deducciones establecidas en esta ley», y «el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegio especial será clasificado según corresponda» (art. 272). El valor razonable se determina por tasadora homologada en inmuebles, por precio medio ponderado del último trimestre en valores cotizados y por experto independiente en los demás bienes (art. 273.1), y sobre él se practican dos deducciones: «El diez por ciento del valor razonable» y «El importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien», sin que el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al del crédito o al de la responsabilidad máxima hipotecaria pactada (art. 275).

b) Privilegio general. Afecta a la totalidad de la masa activa.

Artículo 280 del TRLC · Créditos con privilegio general

Son créditos con privilegio general:

1.º Los créditos anteriores a la declaración de concurso por salarios que no tengan la consideración de créditos contra la masa ni reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; por indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional; y por los capitales coste de seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.

2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.

3.º Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de concurso.

4.º Los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo. Respecto de los créditos públicos señalados, el privilegio general a que se refiere este número solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos, deducidos de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial, los créditos con privilegio general conforme al número 2.º de este mismo artículo y los créditos subordinados.

5.º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual por daños causados antes de la declaración de concurso distintos de aquellos a que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 242, las liquidaciones vinculadas a delito contra la Hacienda Pública reguladas en el Título VI de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y los créditos por responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, cualquiera que sea la fecha de la resolución judicial que los declare. Si los daños estuvieran asegurados, el crédito del asegurador por subrogación, regreso o reembolso tendrá la consideración de crédito concursal ordinario.

6.º El cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de la financiación interina o de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración homologado cuando los créditos afectados por ese plan representen al menos el cincuenta y uno por ciento del pasivo total. […]

7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

Siete ordinales que hay que leer como una escala ordenada de prelación: dentro del privilegio general, el orden de los números decide quién cobra antes. Que las retenciones —tributarias y de Seguridad Social— tienen privilegio general íntegro por el ordinal 2.º, sin recorte alguno, porque son dinero de un tercero que el concursado retuvo. Que el resto de los créditos públicos solo goza de privilegio general por la mitad (ordinal 4.º), y la otra mitad es ordinaria. Que las liquidaciones vinculadas a delito y la responsabilidad civil por delito contra la Hacienda Pública o la TGSS van al ordinal 5.º, sin el recorte del 50 %. Y que el acreedor instante del concurso obtiene privilegio general hasta el 50 % de su crédito (ordinal 7.º), premio procesal a quien pone en marcha el procedimiento.

El cálculo del 50 % del ordinal 4.º tiene una base depurada: del total del crédito público se restan los importes que ya están cubiertos por privilegio especial, los del ordinal 2.º y los subordinados. Solo sobre lo que queda se aplica el 50 %.

c) Créditos subordinados. Son los últimos de la cola.

Artículo 281.1 del TRLC · Créditos subordinados

1. Son créditos subordinados:

1.º Los créditos que se clasifiquen como subordinados por la administración concursal por comunicación extemporánea, salvo que se trate de créditos de reconocimiento forzoso, o por las resoluciones judiciales que resuelvan los incidentes de impugnación de la lista de acreedores y por aquellas otras que atribuyan al crédito esa clasificación.

2.º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos.

3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado en los términos establecidos en esta ley.

6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas […] cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

Para Hacienda, los ordinales 3.º y 4.º son la clave: intereses de demora, recargos y sanciones tributarias son crédito subordinado, con la única salvedad de los intereses de créditos con garantía real hasta donde alcance la garantía. Y el ordinal 1.º debe leerse con el art. 265.2, que impide subordinar por tardanza los créditos públicos pendientes de comprobación o inspección, y con el art. 260.1, que exceptúa los créditos de reconocimiento forzoso —entre ellos los que constan en certificación administrativa—.

El ordinal 5.º remite a un concepto que la ley cierra taxativamente y que ya operaba en la rescisión: la condición de persona especialmente relacionada activa la presunción relativa de perjuicio del art. 228.1.º y subordina el crédito por el art. 281.1.5.º.

7. La conservación y la enajenación de la masa activa (arts. 204 a 214)

Mientras el concurso se tramita, la masa activa no es un depósito inerte. Hay que conservarla —el art. 204 impone a quien tenga las facultades patrimoniales administrarla con la diligencia de un ordenado empresario— y, con frecuencia, hay que realizar parte de ella para atender la tesorería del propio procedimiento. Pero vender durante el concurso no es libre: mientras no se apruebe un convenio o se abra la liquidación, cada acto de disposición pasa por el filtro del juez.

Artículo 205 del texto refundido de la Ley Concursal · Prohibición de enajenación

Hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.

La regla tiene excepciones tasadas en el art. 206, que liberan de autorización, entre otros, los actos de disposición inherentes a la continuidad de la actividad y las ventas de bienes no necesarios cuando la oferta coincide sustancialmente con el valor del inventario —se entiende que coincide cuando la diferencia, siendo menor, es inferior al 20 % en bienes muebles y al 10 % en inmuebles—. Fuera de esos supuestos, la enajenación se hace, como regla, en subasta —judicial o electrónica—, si bien el juez puede autorizar la venta directa o la dación o cesión en pago cuando resulte más ventajoso para la masa.

La cuestión se complica cuando lo que se transmite arrastra un bien afecto a un privilegio especial (una hipoteca, una prenda) integrado en una unidad productiva.

Artículo 214 del texto refundido de la Ley Concursal · Bienes y derechos incluidos en unidades productivas (extracto)

1. […] si los bienes y derechos de la masa activa afectos a créditos con privilegio especial estuviesen incluidos en […] unidades productivas que se enajenen en conjunto se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que […] la garantía suponga respecto al valor global de la unidad productiva transmitida. […]

2.ª Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación de pago a cargo de la masa activa, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la masa pasiva. […]

3.ª Cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía.

La regla 3.ª es la que interesa a la Hacienda pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social. La técnica de vender «con subsistencia» —el adquirente conserva el bien gravado y asume pagar la deuda garantizada, que sale de la masa pasiva— no opera cuando el crédito garantizado es tributario o de Seguridad Social. Con ello se evita que el crédito público quede prendido de la solvencia futura del comprador: permanece dentro del concurso con su clasificación.

Epígrafe 4 — El convenio, la liquidación, la conclusión y la calificación

1. El convenio: autoría, contenido y prohibiciones (arts. 315 a 332)

El convenio es la solución conservativa del concurso: un acuerdo entre el deudor y la masa pasiva que, aprobado por el juez, sustituye la relación obligatoria anterior por otra nueva y permite que la actividad continúe. No es un contrato más, porque se impone incluso a quien no lo firmó, y por eso la ley controla con detalle quién lo propone, qué puede contener y con qué mayorías se acepta.

La legitimación para proponerlo es doble.

Artículo 315 del texto refundido de la Ley Concursal · Autoría de la propuesta de convenio

1. El deudor y los acreedores cuyos créditos superen una quinta parte de la masa pasiva podrán presentar propuesta de convenio en las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta ley.

2. En ningún caso podrá presentarse propuesta de convenio si el concursado hubiera solicitado la liquidación de la masa activa.

El apartado 2 marca una incompatibilidad radical: pedida la liquidación por el propio concursado, la vía del convenio se cierra. La propuesta debe formularse por escrito y con firmas legitimadas (art. 316), y si contiene compromisos de pago, garantía o financiación a cargo de acreedores o de terceros, han de firmarla además los compromitentes.

El contenido tiene un núcleo necesario del que no se puede prescindir.

Artículo 317 del texto refundido de la Ley Concursal · Contenido de la propuesta de convenio

1. La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera. La espera no podrá ser superior a diez años.

2. La propuesta de convenio podrá contener, para todos o algunos acreedores o para determinadas clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos, cuantas proposiciones adicionales considere convenientes el proponente o proponentes sin más limitaciones que las establecidas por la ley.

3. En la propuesta de convenio podrá incluirse la modificación estructural de la persona jurídica concursada.

La quita es una reducción del importe del crédito; la espera, un aplazamiento de su exigibilidad. Sobre ese núcleo se pueden añadir contenidos accesorios: cláusula de intereses —solo si no hay quita (art. 320)—, medidas prohibitivas o limitativas de las facultades de administración y disposición del deudor durante el cumplimiento (art. 321), atribución de funciones a la administración concursal (art. 322) o previsiones para realizar bienes afectos a privilegio especial (art. 323).

Frente a esa amplitud, el art. 318 traza las prohibiciones de contenido.

Artículo 318 del texto refundido de la Ley Concursal · Prohibiciones

1. En ningún caso la propuesta de convenio podrá suponer:

1.º La alteración de la cuantía de los créditos establecida por esta ley, sin perjuicio de los efectos de la quita o quitas que pudiera contener.

2.º La alteración de la clasificación de los créditos establecida por esta ley.

3.º La liquidación de la masa activa para la satisfacción de los créditos.

2. La propuesta de convenio no podrá suponer para los créditos de derecho público ni para los créditos laborales el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el crédito originario.

3. La propuesta de convenio no podrá suponer quita ni espera respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas de la seguridad social a abonar por el empresario por contingencias comunes y por contingencias profesionales […].

La tercera prohibición del apartado 1 explica la lógica del sistema: convenio y liquidación son soluciones alternativas y excluyentes, y no se puede disfrazar de convenio lo que en realidad sería una liquidación. Los apartados 2 y 3 concentran el estatuto reforzado del crédito público, que reaparece en el art. 325 (las alternativas no afectan a los acreedores públicos), en el art. 329.5 (nunca se les impone la cesión en pago) y en el art. 357, según el cual su adhesión se rige por sus normas especiales.

2. Tramitación y aceptación por las mayorías legalmente exigidas (arts. 337 a 392)

Las mayorías son escalonadas según el sacrificio que la propuesta impone.

Artículo 376 del texto refundido de la Ley Concursal · Mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio

1. Cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento y el resto a su respectivo vencimiento, será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos a la propuesta sea superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma.

2. Cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, o esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos a la propuesta sea superior al cincuenta por ciento del pasivo ordinario.

3. Cuando la propuesta de convenio o alguna de las alternativas que contenga tuviera cualquier otro contenido, será necesario el sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario.

El denominador de esos porcentajes no es el pasivo ordinario del inventario, sino uno construido ad hoc.

Artículo 377 del texto refundido de la Ley Concursal · Regla de cómputo del pasivo ordinario

A los efectos de la aceptación del convenio, se considerará pasivo ordinario la suma de los créditos ordinarios y de aquellos créditos privilegiados, especiales o generales, de los acreedores firmantes de la propuesta o que se hubieran adherido a ella.

El privilegiado que se adhiere, por tanto, entra en el cómputo por los dos lados: suma en el numerador y en el denominador. Si la propuesta atribuye trato singular a ciertos créditos, hace falta además la adhesión, en la misma proporción, del pasivo no afectado por ese trato (art. 378.1), aunque no se considera trato singular mantener a los privilegiados adheridos las ventajas de su privilegio cuando queden sujetos a quita o espera en la misma medida que los ordinarios (art. 378.2).

3. La eficacia del convenio y su incumplimiento (arts. 393 a 405)

El convenio adquiere eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, si bien el juez puede retrasarla, total o parcialmente, a la fecha de firmeza (art. 393). Desde entonces cesan todos los efectos de la declaración de concurso, sustituidos por los que establezca el propio convenio (art. 394.1), y cesa la administración concursal (art. 395.1), que conserva legitimación para los incidentes en curso y para actuar en la sección sexta. Subsisten, en cambio, los deberes de colaboración e información hasta la conclusión del procedimiento (art. 394.2).

La eficacia subjetiva es la nota más característica del convenio.

Artículo 396 del texto refundido de la Ley Concursal · Extensión necesaria del convenio

1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos de cualquiera de estas clases que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.

2. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero cada uno de los plazos anuales de espera establecidos para los créditos ordinarios se computarán como plazos trimestrales de espera para los créditos subordinados desde el íntegro cumplimiento del convenio respecto de los primeros sin que la totalidad de la espera desde el comienzo del cumplimiento del convenio pueda ser superior a diez años para todos los acreedores […].

Los privilegiados, en cambio, no quedan vinculados por el simple hecho de la aprobación: solo si fueron autores de la propuesta, si se adhirieron a ella sin revocar la adhesión, o si se adhieren al convenio ya aceptado o aprobado antes de la declaración judicial de cumplimiento (art. 397.1). Existe, además, un arrastre por clases: quedan vinculados si dentro de su clase se obtiene el sesenta por ciento del importe de los créditos privilegiados —convenios de pago íntegro en tres años, pago inmediato con quita inferior al veinte por ciento, quitas no superiores a la mitad o esperas de hasta cinco años— o el setenta y cinco por ciento en los convenios de otro contenido (art. 397.2). En el privilegio especial el cómputo se hace sobre el valor de las garantías aceptantes dentro de cada clase; en el general, sobre el pasivo aceptante que se beneficie de privilegio general en cada clase.

El efecto objetivo lo cierra el art. 398: los créditos ordinarios y subordinados quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados por el tiempo de espera, y la misma regla se aplica a los privilegiados alcanzados por el convenio. En cambio, el convenio no produce efectos frente a los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado, salvo respecto de los acreedores que fueron autores de la propuesta, se adhirieron o votaron a favor (art. 399.1).

El incumplimiento puede ser denunciado por cualquier acreedor que lo estime incumplido en lo que le afecte (art. 402.1), y también constituye incumplimiento la infracción de las medidas prohibitivas o limitativas del art. 321. La acción caduca a los dos meses desde la última publicación del auto de cumplimiento y se tramita por el incidente concursal; estimada, el juez declara el convenio resuelto y abre la fase de liquidación (art. 403). Desde la firmeza de la declaración, quitas, esperas y demás modificaciones quedan sin efecto y los acreedores con privilegio especial alcanzados por el convenio pueden reiniciar o reanudar la ejecución separada de su garantía (art. 404.1), sin que ello afecte a la validez de los actos ya realizados en ejecución del convenio (art. 404.2).

4. La liquidación de la masa activa: apertura y efectos (arts. 406 a 414)

La liquidación puede abrirse por tres vías. A solicitud del deudor, que puede pedirla en cualquier momento, resolviendo el juez por auto dentro de los diez días siguientes (art. 406); durante la vigencia del convenio, el concursado debe pedirla desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones posteriores (art. 407). A solicitud de la administración concursal, en caso de cese total o parcial de la actividad (art. 408). Y de oficio en los casos tasados del art. 409.

Artículo 409 del texto refundido de la Ley Concursal · Apertura de oficio de la liquidación

1. La apertura de la fase de liquidación procederá de oficio en los siguientes casos:

1.º No haberse presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta de convenio o no haber sido admitidas a trámite las que hubieren sido presentadas.

2.º No haberse aceptado por los acreedores ninguna propuesta de convenio.

3.º Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado por los acreedores.

4.º Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez.

5.º Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio.

Los efectos de la apertura son severos y se ordenan según la naturaleza del deudor. Si el convenio había hecho cesar a la administración concursal, el juez la repone o nombra otra nueva (art. 412). Para el concursado persona natural, la apertura produce la suspensión de sus facultades de administración y disposición, la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa —salvo lo imprescindible para las necesidades mínimas— y el derecho a solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 413.1). Para la persona jurídica, el efecto es institucional.

Artículo 413.2 del texto refundido de la Ley Concursal · Efectos especiales sobre el concursado persona jurídica

Si la concursada fuera persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si esa persona jurídica no estuviese disuelta y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte.

Artículo 414 del texto refundido de la Ley Concursal · Efectos sobre los créditos concursales

Además de los efectos establecidos en el capítulo III del título III del libro I de esta ley, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

5. La enajenación de unidades productivas y la sucesión de empresa (arts. 215 a 225)

La liquidación busca, siempre que sea posible, transmitir la empresa en funcionamiento antes que trocearla. Vender el conjunto —o una o varias unidades productivas— conserva valor, empleo y clientela, y por eso la ley lo favorece con reglas propias, aplicables no solo abierta la liquidación sino también antes.

Artículo 215 del texto refundido de la Ley Concursal · Modo ordinario de enajenación de unidades productivas

Hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

Cualquiera que sea el sistema, la administración concursal fija el plazo de presentación de ofertas y transparenta el coste de mantener viva la actividad hasta la adjudicación.

Artículo 217 del texto refundido de la Ley Concursal · Determinaciones a cargo de la administración concursal

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, la administración concursal […] deberá determinar el plazo para la presentación de las ofertas y especificar […] los gastos realizados con cargo a la masa activa para la conservación en funcionamiento de la actividad […], así como los previsibles hasta la adjudicación definitiva.

El efecto más característico de vender una unidad productiva es la sucesión de empresa.

Artículo 221 del texto refundido de la Ley Concursal · Sucesión de empresa

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.

2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen.

3. […] el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social […]. El informe deberá emitirse […] en el plazo improrrogable de diez días.

Dos ideas capitales para la Hacienda y para la Tesorería General de la Seguridad Social. La primera: a efectos laborales y de Seguridad Social hay sucesión, de modo que el adquirente asume la posición del empleador y las deudas de Seguridad Social de los trabajadores afectos que el juez delimite. La segunda: es el juez del concurso, y no la Inspección ni la TGSS por su cuenta, quien tiene la competencia exclusiva para declarar esa sucesión y acotar su perímetro, regla pensada para dar seguridad jurídica al comprador.

La transmisión se proyecta también sobre los contratos.

Artículo 222 del texto refundido de la Ley Concursal · Subrogación del adquirente

1. En caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad […], sin necesidad de consentimiento de la otra parte.

2. Por excepción […], la cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo establecido en la legislación sobre contratos del sector público.

3. […] también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad […].

Frente a esa subrogación en los contratos, la regla sobre las deudas es la contraria: el adquirente no asume los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos, salvo que los asuma expresamente o que la ley lo imponga —señaladamente, las deudas laborales y de Seguridad Social que arrastra la sucesión de empresa del art. 221— (art. 223). Es lo que hace atractiva la operación: se adquiere la empresa libre del pasivo concursal, salvo ese núcleo laboral. Para completarlo, el auto de adjudicación acuerda la cancelación de las cargas anteriores a la transmisión que no gocen de preferencia, previa audiencia de los acreedores afectados (art. 225).

6. La conclusión del concurso y la exoneración del pasivo insatisfecho (arts. 465 a 489)

La conclusión pone fin al procedimiento con archivo de las actuaciones, y la ley enumera sus causas de forma cerrada.

Artículo 465 del texto refundido de la Ley Concursal · Causas de conclusión del concurso

La conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá en los siguientes casos:

1.º Cuando alcance firmeza el auto de la Audiencia Provincial que, estimando la apelación, revoque el auto de declaración de concurso.

2.º Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de un único acreedor.

3.º Cuando, terminada la fase común del concurso, alcance firmeza la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de los acreedores reconocidos […].

4.º Cuando, dictado auto de cumplimiento del convenio, transcurra el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, sean rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado.

5.º Cuando, en cualquier estado del procedimiento, se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

6.º Cuando se hayan liquidado los bienes y derechos de la masa activa y aplicado lo obtenido en la liquidación a la satisfacción de los créditos.

7.º Cuando, en cualquier estado del procedimiento, se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, y concurran las demás condiciones establecidas en esta ley.

8.º Cuando, en los casos admitidos por la ley, la sociedad declarada en concurso se hubiera fusionado con otra u otras o hubiera sido absorbida por otra, se hubiera escindido totalmente o hubiera cedido globalmente el activo y el pasivo que tuviere.

La insuficiencia de la masa activa tiene un régimen propio, que no debe confundirse con el concurso sin masa de los arts. 37 bis a 37 quinquies —aquel en que el deudor carece ya de bienes realizables y el juez declara el concurso sin más pronunciamientos, con llamamiento a los acreedores que representen al menos el cinco por ciento del pasivo para que pidan el nombramiento de administrador concursal—. Apreciada la insuficiencia de forma sobrevenida, la administración concursal, una vez pagados o consignados los créditos contra la masa ya devengados conforme al orden legal, debe solicitar la conclusión con rendición de cuentas (art. 473.1). No podrá hacerlo mientras esté en tramitación un incidente de rescisión, de exigencia de responsabilidad de terceros o la sección de calificación, salvo que las acciones ya ejercitadas se hubieran cedido o fuese manifiesto que lo obtenido de ellas no bastaría para pagar los créditos contra la masa (art. 474). Por su parte, la conclusión por satisfacción íntegra puede pedirla el concursado, la administración concursal o cualquier acreedor, incluso estando en tramitación la sección sexta (art. 477).

Los efectos son distintos según el deudor. En general, cesan las limitaciones a las facultades de administración y disposición —salvo las contenidas en la sentencia de calificación— y cesa la administración concursal (art. 483). El deudor persona natural queda responsable del pago de los créditos insatisfechos, salvo que obtenga la exoneración del pasivo insatisfecho, y los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares, equiparándose la inclusión del crédito en la lista definitiva a una sentencia firme de condena (art. 484). En la persona jurídica, el juez ordena el cierre provisional de la hoja registral y, transcurrido un año sin reapertura, el registrador cancela la inscripción con cierre definitivo (art. 485).

Artículo 489.1.5.º del texto refundido de la Ley Concursal · El crédito público en la exoneración

Las deudas por créditos de Derecho público. No obstante, las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de diez mil euros por deudor; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será íntegra, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado. Asimismo, las deudas por créditos en seguridad social podrán exonerarse por el mismo importe y en las mismas condiciones. El importe exonerado, hasta el citado límite, se aplicará en orden inverso al de prelación legalmente establecido en esta ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad.

Ese límite opera, además, una sola vez: el crédito público es exonerable únicamente en la primera exoneración, y no lo es en las sucesivas que pudiera obtener el mismo deudor (art. 489.3). Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán ejercer acción alguna frente al deudor, salvo pedir la revocación de la exoneración (art. 490).

7. La calificación del concurso (arts. 441 a 464)

La calificación valora la conducta del deudor y sus administradores, no el reparto de bienes. Se tramita en la sección sexta, que el juez ordena formar en el mismo auto que pone fin a la fase común (art. 446), sin que la ley condicione esa formación a que el concurso desemboque en liquidación ni al alcance de los sacrificios del convenio. Cualquier acreedor o personado puede remitir a la administración concursal, durante el plazo de comunicación de créditos, lo que considere relevante para fundar la culpabilidad (art. 447); la administración concursal emite informe de calificación (art. 448) y también pueden hacerlo los acreedores (art. 449).

El resultado es binario.

Artículo 441 del texto refundido de la Ley Concursal · Calificación del concurso

El concurso se calificará como fortuito o como culpable.

Artículo 442 del texto refundido de la Ley Concursal · Concurso culpable

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Esta es la cláusula general, y exige tres elementos: una conducta, un reproche subjetivo cualificado —dolo o culpa grave, nunca la simple negligencia— y una relación causal con la generación o el agravamiento de la insolvencia. Sobre ella se superponen dos listas de supuestos que aligeran la prueba.

Artículo 443 del texto refundido de la Ley Concursal · Supuestos especiales

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Artículo 444 del texto refundido de la Ley Concursal · Presunciones de culpabilidad

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Las consecuencias de la culpabilidad se concentran en la sentencia de calificación (art. 455), que debe expresar la causa o causas en que se funda y contener cinco pronunciamientos: la determinación de las personas afectadas y de los cómplices; la inhabilitación de las personas naturales afectadas «para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período», graduada por el juez «atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa»; la pérdida de cualquier derecho que afectados y cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa; y la condena a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados. Excepcionalmente, en caso de convenio, la sentencia puede autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa durante el cumplimiento del convenio. La sentencia se inscribe en el Registro público concursal (art. 457) y los jueces de lo penal no quedan vinculados por ella (art. 462).

La consecuencia patrimonialmente más grave es propia de la liquidación.

Artículo 456 del texto refundido de la Ley Concursal · Condena a la cobertura del déficit (aps. 1 a 3)

1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.