Tema 2 — La organización económica de la sociedad conyugal

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. La organización económica de la sociedad conyugal.
2. La sociedad de gananciales.
3. Los regímenes de separación de bienes y de participación.

Epígrafe 1 — La organización económica de la sociedad conyugal

1. Qué es el régimen económico matrimonial y dónde lo regula el Código

El matrimonio no es solo un vínculo personal: en cuanto los cónyuges empiezan a convivir aparecen ingresos, gastos, deudas, adquisiciones y, tarde o temprano, una liquidación. El conjunto de reglas que ordena esa vertiente patrimonial —qué bienes son de cada uno y cuáles comunes, quién administra, con qué bienes se responde frente a los acreedores y cómo se reparte todo al disolverse el vínculo— es lo que llamamos régimen económico matrimonial. El Código Civil lo disciplina en el Título III del Libro IV (arts. 1315 a 1444), con una arquitectura muy reconocible:

• Capítulo I. Disposiciones generales (arts. 1315 a 1324): los dos principios estructurales —libertad de pacto y régimen supletorio— y un puñado de normas que se aplican sea cual sea el régimen elegido.
• Capítulo II. De las capitulaciones matrimoniales (arts. 1325 a 1335): el instrumento con el que se ejerce esa libertad.
• Capítulo III. De las donaciones por razón de matrimonio (arts. 1336 a 1343): las liberalidades hechas en consideración al matrimonio futuro.
• Capítulos IV a VI: los tres regímenes típicos —sociedad de gananciales (arts. 1344 a 1410), participación (arts. 1411 a 1434) y separación de bienes (arts. 1435 a 1444)—, que se estudian en los epígrafes siguientes.

Este epígrafe se ocupa de los tres primeros capítulos, que son el armazón sobre el que después se monta cualquiera de los regímenes concretos. La idea que vertebra todo el Título es esta: el Código no impone un modelo económico al matrimonio, sino que ofrece uno por defecto y deja a los cónyuges libertad casi total para sustituirlo.

2. Los dos principios estructurales: libertad de pacto y régimen supletorio (arts. 1315 a 1317)

Artículo 1315 del Código Civil · Libertad de estipulación

El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código.

El precepto es la piedra angular del Título III y consagra el principio de libertad de pacto o de autonomía de la voluntad en materia económico-matrimonial. Tres consecuencias se desprenden de su lectura:

1. La regla es la libertad, no la imposición. El Código enumera tres regímenes típicos, pero no obliga a escoger entre ellos. Los cónyuges pueden pactar un régimen atípico, combinar elementos de varios (una comunidad limitada a determinados bienes, una separación con compensaciones pactadas) o modular internamente el que elijan.
2. El cauce es tasado. La libertad se ejerce «en capitulaciones matrimoniales»: no basta con un acuerdo verbal ni con un documento privado, porque el art. 1327 exige escritura pública para su validez.
3. Los límites son los del propio Código. El art. 1328 declara nula «cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos» de cada cónyuge, y las normas comunes de los arts. 1318 a 1324 son imperativas, de modo que no pueden derogarse en capítulos.

Artículo 1316 del Código Civil · Régimen supletorio de primer grado

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.

Aquí está el régimen supletorio o legal. El Código parte de un dato realista: la inmensa mayoría de los matrimonios se celebran sin otorgar capítulos, de modo que hace falta una regla de cierre. Esa regla es la sociedad de gananciales, que entra en juego en dos supuestos distintos:

• A falta de capitulaciones: sencillamente no se otorgaron.
• Cuando sean ineficaces: se otorgaron, pero no producen efecto —por nulidad (art. 1328), por anulación conforme a las reglas generales de los contratos (art. 1335) o por caducidad al no contraerse el matrimonio en el plazo de un año (art. 1334)—.

Que el supletorio sea el ganancial responde a una opción de política legislativa: presumir que los esposos quieren compartir las ganancias obtenidas durante la convivencia. El art. 1344 lo formula con nitidez —mediante la sociedad de gananciales «se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella»—, pero su desarrollo corresponde al epígrafe correspondiente.

Artículo 1317 del Código Civil · Mutabilidad del régimen y protección de terceros

La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

El art. 1317 consagra, de forma implícita pero inequívoca, el principio de mutabilidad: el régimen puede cambiarse constante matrimonio, tantas veces como se quiera y sin necesidad de justificar causa alguna ni de obtener aprobación judicial. Es una conquista de la reforma de 1981, que rompió con el sistema anterior de inmutabilidad, pensado para evitar que un cónyuge presionara al otro o que ambos se coordinaran para vaciar el patrimonio frente a sus acreedores.

Suprimida la inmutabilidad, el legislador conserva la finalidad protectora mediante una regla de inoponibilidad: el cambio es plenamente válido y eficaz entre los cónyuges, pero no puede perjudicar los derechos que un tercero ya hubiera adquirido. El acreedor cuyo crédito nació cuando el matrimonio era ganancial conserva intacta su posición aunque después los esposos pacten separación de bienes: podrá seguir dirigiéndose contra el patrimonio que respondía en el momento de contraer la deuda. La palabra clave es «ya adquiridos»: la protección alcanza a los derechos anteriores al cambio, no a las expectativas de futuros acreedores, que deberán informarse por los cauces de publicidad del art. 1333.

3. Las reglas comunes a todo régimen (arts. 1318 a 1324)

Los arts. 1318 a 1324 forman lo que la doctrina llama régimen matrimonial primario: un núcleo de normas imperativas que se aplican cualquiera que sea el régimen económico vigente —ganancial, de participación, de separación o atípico— y que ni siquiera las capitulaciones pueden excluir. Su razón de ser es proteger dos intereses que están por encima de la voluntad de los esposos: el sostenimiento de la familia y la estabilidad del hogar.

Artículo 1318 del Código Civil · Levantamiento de las cargas del matrimonio

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

El artículo encierra tres reglas de distinto alcance.

La primera es la afectación general: todos los bienes de los cónyuges —comunes y privativos, sin distinción— quedan sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, concepto que abarca el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia. Esta sujeción no depende del régimen: también en separación de bienes el patrimonio privativo está afecto a las cargas familiares.

La segunda es un mecanismo de tutela judicial preventiva. Si un cónyuge desatiende su deber de contribuir, el otro puede pedir al Juez medidas cautelares, anticipos e incluso previsiones de futuro, sin necesidad de instar previamente la separación o el divorcio.

La tercera es la regla de las litisexpensas: los gastos de los pleitos que un cónyuge sin medios sostenga —contra el otro o contra un tercero en provecho de la familia— se pagan del caudal común y, en su defecto, de los bienes propios del cónyuge acomodado. Es una norma subsidiaria del beneficio de justicia gratuita: solo opera cuando es precisamente la posición económica del otro cónyuge la que impide obtenerlo.

Junto al art. 1318, el art. 1319 completa la protección del día a día familiar reconociendo a cualquiera de los cónyuges la potestad doméstica: podrá «realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma», respondiendo solidariamente de esas deudas los bienes comunes y los del cónyuge que la contrajo y, subsidiariamente, los del otro.

Artículo 1320 del Código Civil · Disposición de la vivienda habitual

Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Este es, probablemente, el precepto más característico del régimen primario, porque quiebra la lógica de la titularidad: aunque la vivienda sea exclusivamente privativa de un cónyuge —la compró soltero, la heredó, se la donaron—, no puede venderla, hipotecarla, gravarla ni renunciar a los derechos que sobre ella ostente sin el consentimiento del otro. El fundamento no es la propiedad, sino la protección del hogar familiar: se trata de impedir que un cónyuge deje a la familia sin techo por decisión unilateral.

Tres precisiones acotan su alcance. Primera: el objeto protegido es la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario, no la segunda residencia ni los objetos suntuarios. Segunda: el consentimiento del cónyuge no titular no le convierte en copropietario ni en parte contratante —es un asentimiento, un requisito de eficacia del acto ajeno—. Tercera: si el consentimiento se niega injustificadamente, cabe acudir a la autorización judicial supletoria.

El segundo párrafo protege el tráfico: si el disponente manifiesta —por error o mintiendo— que la finca no es vivienda habitual, el adquirente de buena fe queda a salvo. Sin esta cláusula, ningún comprador podría fiarse de una escritura, porque el carácter de vivienda habitual es un dato de hecho que no consta en el Registro.

La sanción del acto realizado sin el consentimiento exigido no está en el art. 1320, sino en el art. 1322, que fija la regla general para todo el Título: los actos de administración o disposición realizados sin el consentimiento legalmente requerido y no confirmados «podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos» —esto es, son anulables—, salvo los actos a título gratuito sobre bienes comunes, que el propio precepto declara nulos.

Cierran el régimen primario tres normas de menor alcance. El art. 1321 atribuye al cónyuge sobreviviente, fallecido el otro, «las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común», sin computárselo en su haber —y excluye expresamente del ajuar «las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor»—. El art. 1323 proclama la plena libertad de contratación entre cónyuges: «Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos», superando la vieja prohibición de la compraventa entre esposos. Y el art. 1324 regula la confesión de privatividad: basta la confesión de un cónyuge para probar frente al otro que un bien es privativo, «pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores», precisamente porque sería un instrumento demasiado fácil para defraudarlos.

4. Las capitulaciones matrimoniales (arts. 1325 a 1335)

Las capitulaciones matrimoniales son el negocio jurídico de Derecho de familia mediante el cual los cónyuges o futuros cónyuges organizan la vertiente económica de su matrimonio. Son el instrumento a través del cual se ejerce la libertad del art. 1315, y el Capítulo II fija su contenido, su forma, su tiempo, su modificación y su invalidez.

Artículo 1325 del Código Civil · Contenido

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

El contenido admite dos círculos concéntricos. El típico es el régimen económico, en sus tres operaciones posibles: estipularlo (fijar uno donde no había pacto), modificarlo (retocar el vigente) o sustituirlo (cambiar gananciales por separación, por ejemplo). El atípico —«o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo»— abre la escritura a todo pacto que guarde relación con el matrimonio: donaciones por razón de matrimonio, promesas de mejorar o no mejorar, reconocimiento de deudas entre esposos, atribución de privatividad o gananciabilidad a bienes concretos.

Artículo 1326 del Código Civil · Tiempo del otorgamiento

Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio.

Corolario natural de la mutabilidad del art. 1317: caben capítulos antenupciales y posnupciales, sin límite de número.

Artículo 1327 del Código Civil · Forma

Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.

La escritura pública es requisito de forma constitutiva (ad solemnitatem), no un simple medio de prueba. Un pacto capitular en documento privado no es un contrato válido pero informal: es nulo, y en consecuencia el matrimonio quedará regido por el supletorio del art. 1316.

Artículo 1328 del Código Civil · Límites: la nulidad de las estipulaciones

Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

El precepto traduce en clave matrimonial los límites generales de la autonomía privada del art. 1255 y añade uno específico, de raíz constitucional (art. 32.1 CE): la igualdad de los cónyuges. Es nula, por ejemplo, la cláusula que atribuya a uno solo la administración exclusiva de todo el patrimonio común o que le reserve un derecho de veto sobre la actividad profesional del otro. La nulidad es de la estipulación, no necesariamente de toda la escritura, que podrá subsistir en lo demás.

Artículo 1329 del Código Civil · Capacidad del menor

El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.

Modificación y publicidad. El art. 1331 exige, para que sea válida la modificación de unos capítulos anteriores, «la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas»: si un abuelo donó bienes en los capítulos, no pueden los cónyuges alterar por sí solos lo que a esa donación afecte. El art. 1332 impone la constancia notarial del cambio, «mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación», y obliga al Notario a hacerlo constar en las copias que expida, para que ninguna copia circule aparentando vigencia. Y el art. 1333 organiza la publicidad frente a terceros.

Artículo 1333 del Código Civil · Publicidad registral

En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

La secuencia es, pues, doble: mención en el Registro Civil siempre, y toma de razón en el Registro de la Propiedad cuando haya inmuebles afectados. Esta publicidad es la contrapartida lógica del principio de mutabilidad: si el régimen puede cambiar en cualquier momento, los terceros necesitan un cauce oficial para conocerlo, y esa es la razón por la que el art. 1317 solo protege los derechos ya adquiridos.

Caducidad e invalidez. El art. 1334 somete los capítulos antenupciales a una condición temporal: «Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año». No es una nulidad, sino una ineficacia sobrevenida por transcurso del plazo. Y el art. 1335 remite la invalidez de los capítulos a las «reglas generales de los contratos», advirtiendo que «las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe»: la misma preocupación protectora que asoma en los arts. 1317, 1320 y 1324 recorre todo el Capítulo II.

5. Las donaciones por razón de matrimonio (arts. 1336 a 1343)

Artículo 1336 del Código Civil · Concepto

Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.

Tres notas definen la figura, y las tres deben concurrir. Es subjetivamente abierta: puede hacerlas cualquier persona —un tercero, típicamente los padres, o uno de los propios contrayentes a favor del otro—. Es temporalmente acotada: han de otorgarse antes de celebrarse el matrimonio, de modo que una donación posterior a la boda es una donación ordinaria por mucho que se haga «con motivo» del matrimonio. Y es causalmente cualificada: se hacen en consideración al matrimonio, que actúa como causa del acto. El art. 1337 fija el régimen: «Estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen por los artículos siguientes»; es decir, se aplican los arts. 618 y siguientes con las especialidades de los arts. 1338 a 1343.

Esas especialidades son, en síntesis, cinco. El art. 1338 permite al menor no emancipado que pueda casarse hacer estas donaciones «en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas» con autorización de sus padres o tutor —precepto afectado por la misma obsolescencia que el art. 1329—. El art. 1339 resuelve la titularidad de lo donado conjuntamente: «Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa» —comunidad ordinaria, no ganancial—. El art. 1340 suaviza el saneamiento: quien dio o prometió por razón de matrimonio «sólo estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe». El art. 1341 admite la donación de bienes futuros entre los futuros esposos, algo vedado con carácter general por el art. 635: cabe donarse bienes presentes y, además, «antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada».

Artículo 1342 del Código Civil · Caducidad por no celebrarse el matrimonio

Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año.

Es el reflejo exacto del art. 1334 para los capítulos: si el matrimonio —causa de la donación— no llega a celebrarse en el plazo de un año, la atribución decae por sí sola y procede la restitución de lo entregado.

Artículo 1343 del Código Civil · Revocación

Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos.

En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas, además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse subordinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron.

En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de cargas, además de las específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimará ingratitud además de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio.

El artículo construye un régimen de revocación a dos niveles. En lo general, remite a las causas comunes de toda donación —incumplimiento de cargas e ingratitud—, excluyendo la supervivencia o superveniencia de hijos, exclusión coherente con el propio fundamento de estas donaciones: se hicieron pensando en un matrimonio y, por tanto, en su previsible descendencia. En lo específico, amplía el catálogo distinguiendo según quién donó. Si donó un tercero, cuenta como incumplimiento de cargas la nulidad del matrimonio por cualquier causa y también la separación o el divorcio imputables al donatario. Si donó el otro contrayente, la nulidad solo permite revocar cuando el donatario obró de mala fe, y se añade una causa de ingratitud propia: incurrir en causa de desheredación del art. 855 —las tasadas para el cónyuge— o ser el responsable, según la sentencia, de la separación o el divorcio.

Epígrafe 2 — La sociedad de gananciales

1. Concepto, naturaleza y comienzo (arts. 1344 y 1345)

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de comunidad que el Código Civil regula en el Capítulo IV del Título III del Libro IV (arts. 1344 a 1410) y que, por mandato del art. 1316, se aplica a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces. Es, por tanto, el régimen supletorio de primer grado en el Derecho común: quien se casa sin pactar nada se casa en gananciales. Su idea central la enuncia el precepto de cabecera.

Artículo 1344 del Código Civil · Concepto de la sociedad de gananciales

Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

Tres notas se desprenden del artículo. Primera: lo que se comunica no es todo el patrimonio, sino las ganancias y beneficios, de modo que junto a la masa común subsisten dos masas privativas —la de cada cónyuge—, y el régimen funciona con tres patrimonios. Segunda: da igual quién genere la ganancia, porque se obtiene indistintamente por cualquiera de ellos; el trabajo de uno beneficia a los dos. Tercera: la atribución por mitad no se produce día a día, sino al disolverse la sociedad, lo que revela que durante su vigencia no hay cuotas sobre bienes concretos, sino una comunidad germánica o en mano común sobre el conjunto. Ningún cónyuge es dueño de la mitad del piso ganancial mientras dura el régimen: lo es del haber común, y solo al liquidar se concreta su mitad en bienes.

Artículo 1345 del Código Civil · Comienzo de la sociedad

La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.

El régimen puede nacer, pues, por dos vías: originaria —el matrimonio se celebra sin capítulos y la sociedad arranca ese mismo día— o sobrevenida, cuando los cónyuges casados en separación o en participación pactan gananciales en capitulaciones posteriores. En este segundo caso la sociedad no tiene efecto retroactivo, y la modificación no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317).

2. Bienes privativos y bienes gananciales (arts. 1346 a 1361)

La Sección 2.ª es el núcleo operativo del régimen, porque de la calificación de cada bien depende quién lo administra, con qué se responde de las deudas y qué se reparte al final. El Código no define en abstracto: enumera. Primero los privativos.

Artículo 1346 del Código Civil · Bienes privativos

Son privativos de cada uno de los cónyuges:

1.° Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

2.° Los que adquiera después por título gratuito.

3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.

5.° Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos.

6.° El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

7.° Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

8.° Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.

Detrás de la lista late un criterio único: es privativo lo que ya se tenía, lo que se recibe sin contraprestación, lo que sustituye a lo privativo —el principio de subrogación real del número 3.°— y lo que está unido a la persona. El párrafo final introduce, además, la pieza que sostiene todo el régimen: la calificación de un bien y el origen del dinero con que se paga son cosas distintas, y cuando divergen nace un crédito de reembolso que se salda en la liquidación.

Artículo 1347 del Código Civil · Bienes gananciales

Son bienes gananciales:

1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.

El número 2.° merece subrayado propio: los frutos de lo privativo son gananciales. La casa heredada por uno sigue siendo suya, pero el alquiler que produce entra en la masa común. Es la regla que mejor expresa la lógica del régimen: se comparte el rendimiento, no la fuente.

Junto a las dos listas, los arts. 1348 a 1360 resuelven los supuestos fronterizos entre lo privativo y lo ganancial:

• Créditos aplazados y usufructos (arts. 1348 y 1349). El capital que se cobra en plazos sigue la naturaleza del crédito, pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio son gananciales.
• Ganado y juego (arts. 1350 y 1351). Se reputan gananciales las cabezas que excedan del número aportado con carácter privativo, y las ganancias en el juego pertenecen a la sociedad.
• Acciones y derecho de suscripción (art. 1352). Las nuevas acciones suscritas por ser titular de otras privativas son también privativas —y también lo es lo obtenido por vender el derecho de suscripción—, con reembolso del valor satisfecho si se pagaron con fondos comunes.
• Donaciones y legados conjuntos (art. 1353). Lo donado o dejado en testamento a ambos sin designación de partes se entiende ganancial siempre que la liberalidad fuera aceptada por los dos.

Artículo 1354 del Código Civil · Adquisiciones de carácter mixto

Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Artículo 1355 del Código Civil · Atribución voluntaria de ganancialidad

Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes.

Artículo 1356 del Código Civil · Compra a plazos constante la sociedad

Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.

Artículo 1357 del Código Civil · Compra a plazos anterior a la sociedad

Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.

La combinación de estos tres preceptos exige distinguir el momento de la compra. La regla del primer desembolso (art. 1356) solo opera si la compra se hizo ya casados. Si la compra es anterior, el bien es privativo sin discusión (art. 1357), salvo que se trate de la vivienda y el ajuar familiares, que pasan al reparto pro indiviso del art. 1354.

Artículo 1358 del Código Civil · Regla general de reembolso

Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

El art. 1358 es la cláusula de cierre del sistema de créditos entre masas: nadie se enriquece a costa de otro patrimonio, y la deuda no se paga por su valor nominal antiguo, sino actualizada. Los arts. 1359 y 1360 lo aplican a las mejoras: las edificaciones, plantaciones y demás mejoras siguen la suerte del bien al que afectan, pero si la mejora hecha en bien privativo se debe a fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad es acreedora del aumento de valor —no de lo gastado— al tiempo de la disolución o de la enajenación del bien mejorado. La misma regla vale para los incrementos incorporados a una explotación o empresa.

Artículo 1361 del Código Civil · Presunción de ganancialidad

Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.

Es una presunción iuris tantum que invierte la carga de la prueba: quien sostenga el carácter privativo de un bien debe acreditarlo. Su función práctica es enorme, porque resuelve la incertidumbre en favor de la masa común y protege tanto al cónyuge no adquirente como a los acreedores.

3. Cargas y obligaciones de la sociedad (arts. 1362 a 1374)

La Sección 3.ª responde a dos preguntas que no deben confundirse: quién soporta definitivamente el gasto —relación interna, ad intra— y con qué bienes se responde frente al acreedor —relación externa, ad extra—.

Artículo 1362 del Código Civil · Gastos de cargo de la sociedad

Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1.ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2.ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

3.ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

4.ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.

Se añaden las cantidades donadas o prometidas por ambos de común acuerdo, salvo pacto de pagarlas con bienes privativos (art. 1363). Y el cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para gastos que sean de cargo de la sociedad tiene derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común (art. 1364).

Artículo 1365 del Código Civil · Responsabilidad de los gananciales frente al acreedor

Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:

1.° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.

2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes.

A ello se suman tres reglas de la misma sección: las obligaciones extracontractuales de un cónyuge derivadas de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración son de cargo de ésta, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del deudor (art. 1366); los gananciales responden en todo caso de lo contraído por ambos conjuntamente o por uno con el consentimiento expreso del otro (art. 1367); y responden también de lo contraído por uno solo en caso de separación de hecho para atender al sostenimiento, previsión y educación de los hijos a cargo de la sociedad (art. 1368). Del precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin consentimiento del otro responde siempre el bien adquirido (art. 1370).

En materia de juego, el Código distingue: lo perdido y pagado durante el matrimonio no disminuye la parte del cónyuge en los gananciales siempre que la pérdida pueda considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art. 1371); en cambio, de lo perdido y no pagado en los juegos con acción para reclamar responden exclusivamente los bienes privativos del deudor (art. 1372).

Artículo 1373 del Código Civil · Deudas propias y embargo de gananciales

Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.

Producida esa disolución, se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374).

4. Administración y disposición (arts. 1375 a 1391)

Artículo 1375 del Código Civil · Regla general: gestión conjunta

En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.

La cogestión es el principio, heredado de la reforma de 1981 que sustituyó la antigua administración marital. De él parten dos series de excepciones: los actos que exigen expresamente el consentimiento de ambos y los que puede realizar uno solo.

Artículo 1377 del Código Civil · Actos de disposición a título oneroso

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

Artículo 1378 del Código Civil · Actos a título gratuito

Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso.

La misma lógica de suplencia judicial rige para los actos de administración: cuando fuere necesario el consentimiento de ambos y uno se hallare impedido o se negare injustificadamente, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición (art. 1376).

Frente a esa regla, el Código permite actuar a uno solo en un catálogo tasado de supuestos:

• Disposición testamentaria de la mitad de los bienes gananciales (art. 1379); la disposición de un bien ganancial concreto produce todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador y, en caso contrario, se entiende legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento (art. 1380).
• Frutos y productos de los bienes privativos: forman parte del haber común y están sujetos a sus cargas, pero cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, puede disponer de ellos a este solo efecto (art. 1381).
• Anticipo de numerario ganancial necesario, con el conocimiento del otro aunque sin su consentimiento, para el ejercicio de la profesión o la administración ordinaria de los propios bienes (art. 1382).
• Dinero y títulos valores: son válidos los actos de administración y los de disposición realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren (art. 1384), regla de protección del tráfico.
• Derechos de crédito: los ejercita aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos, y cualquiera puede ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción (art. 1385).
• Gastos urgentes de carácter necesario, aun extraordinarios: basta el consentimiento de uno solo (art. 1386).

Sobre todo ello pesa el deber de información recíproca y periódica acerca de la situación y rendimientos de cualquier actividad económica (art. 1383), cuyo incumplimiento grave y reiterado es causa de disolución judicial.

La transferencia de la gestión a uno solo se produce en dos casos: por ministerio de la ley, en favor del cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena (art. 1387); y por decisión de los Tribunales, cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento, hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho (art. 1388). En ambos casos el administrador tiene plenas facultades, salvo cautelas o limitaciones judiciales, pero necesita autorización judicial para disponer de inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente (art. 1389).

Cierran la sección dos reglas sancionadoras. Si de un acto de administración o disposición hecho por uno solo obtiene éste un beneficio o lucro exclusivo u ocasiona dolosamente un daño a la sociedad, será deudor de la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne la eficacia del acto (art. 1390). Y cuando el acto se haya realizado en fraude de los derechos del consorte, además de lo anterior, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible (art. 1391).

5. Disolución de la sociedad (arts. 1392 a 1395)

Artículo 1392 del Código Civil · Disolución de pleno derecho

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Artículo 1393 del Código Civil · Disolución por decisión judicial

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código.

Los efectos de esta disolución judicial se producen desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa, iniciada la tramitación se practicará el inventario y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, con licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria (art. 1394). Y si la disolución se produce por nulidad del matrimonio habiendo un contrayente de mala fe, el otro puede optar entre liquidar según estas normas o según las del régimen de participación, y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 1395).

6. Liquidación y adjudicación (arts. 1396 a 1410)

Disuelta la sociedad se abre una comunidad postganancial —ya ordinaria, por cuotas— que debe liquidarse. El Código ordena el procedimiento en cuatro pasos: inventario, pago de deudas, reintegros e indemnizaciones y división por mitad.

Artículo 1396 del Código Civil · Apertura de la liquidación

Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.

Artículo 1397 del Código Civil · Activo del inventario

Habrán de comprenderse en el activo:

1.° Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2.° El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3.° El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.

Artículo 1398 del Código Civil · Pasivo del inventario

El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:

1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.

Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Hecho el inventario, se pagan en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrán preferencia. Para las demás, si el caudal inventariado no alcanzase, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos (art. 1399). Cuando no hubiera metálico suficiente, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe (art. 1400).

Mientras las deudas no se hayan pagado por entero, los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor, y el no deudor responde con los bienes que le hayan sido adjudicados si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial; quien pague de más podrá repetir contra el otro (art. 1401). Los acreedores de la sociedad tienen en la liquidación los mismos derechos que las leyes les reconocen en la partición y liquidación de las herencias (art. 1402).

Artículo 1403 del Código Civil · Reintegros e indemnizaciones

Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad.

Artículo 1404 del Código Civil · División del remanente

Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos.

Si al liquidar uno resulta acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente (art. 1405).

Artículo 1406 del Código Civil · Adjudicaciones preferentes

Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1.° Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.

2.° La explotación económica que gestione efectivamente.

3.° El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4.° En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

En los casos de los números 3 y 4 el cónyuge puede pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya a su favor un derecho de uso o habitación, y si el valor superase al de su haber, deberá abonar la diferencia en dinero (art. 1407). Durante la liquidación, de la masa común se darán alimentos a los cónyuges o al sobreviviente y a los hijos hasta que se les entregue su haber, rebajándose de éste en la parte que excedan de lo que les hubiese correspondido por frutos y rentas (art. 1408). Para el caso de liquidación simultánea de dos o más matrimonios de una misma persona, se admite toda clase de pruebas en defecto de inventarios y, en caso de duda, los gananciales se atribuyen proporcionalmente al tiempo de duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges (art. 1409). Y como norma de cierre:

Artículo 1410 del Código Civil · Remisión a las reglas de la partición hereditaria

En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.

Epígrafe 3 — Los regímenes de separación de bienes y de participación

Junto a la sociedad de gananciales, el Código Civil regula otros dos regímenes económicos matrimoniales que operan como alternativa al régimen legal supletorio: la separación de bienes (Capítulo VI del Título III del Libro IV, arts. 1435 a 1444) y el régimen de participación (Capítulo V, arts. 1411 a 1434). El orden en que el Código los coloca —participación antes que separación— no coincide con el orden lógico de su estudio, porque el propio art. 1413 remite en bloque a las normas de la separación de bienes para todo lo que el capítulo de la participación no prevea. Procede, por tanto, empezar por la separación.

Ambos regímenes comparten un rasgo esencial que los aleja de los gananciales: durante su vigencia no nace masa común alguna. Cada cónyuge conserva la titularidad, la administración y la libre disposición de lo suyo. La diferencia entre uno y otro aparece solo al final: en la separación de bienes, cuando el régimen se extingue no hay nada que repartir —cada patrimonio se queda donde estaba—, mientras que en el de participación la extinción abre un derecho de crédito por el que el cónyuge que menos ha prosperado participa en las ganancias del otro. De ahí la fórmula clásica: la participación funciona como una separación durante el matrimonio y produce efectos de comunidad al disolverse, aunque nunca llegue a existir comunidad de bienes en sentido propio.

1. La separación de bienes: cuándo procede y cómo se acredita

El art. 1435 enumera de forma cerrada los supuestos en que este régimen rige entre los cónyuges. Son tres, y responden a dos lógicas distintas: la voluntad de las partes (números 1.° y 2.°) y la función de régimen residual o de cierre (número 3.°).

Artículo 1435 del Código Civil · Supuestos en que existe separación de bienes

Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.

El número 1.° recoge el supuesto ordinario: el pacto expreso en capitulaciones, otorgadas antes o después de celebrado el matrimonio. El número 2.° contempla una exclusión sin sustitución: los cónyuges dicen lo que no quieren —los gananciales— pero no dicen lo que quieren. El Código no deja el vacío abierto ni reenvía al régimen legal que acaba de excluirse, sino que impone la separación como consecuencia legal del rechazo. Y el número 3.° convierte la separación en el régimen de cierre del sistema: cada vez que una comunidad se rompe estando vigente el matrimonio —disolución judicial de los gananciales por las causas del art. 1393, terminación del régimen de participación por mala administración del art. 1416— el matrimonio no se queda sin régimen económico, sino que pasa automáticamente a la separación, a no ser que los interesados hayan querido sustituirla por otro distinto.

La publicidad del régimen y su oponibilidad frente a terceros se articulan por la vía registral en el art. 1436, pensado para la separación que se alcanza por vía judicial.

Artículo 1436 del Código Civil · Anotación e inscripción registral

La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir, respectivamente, en el Registro de la Propiedad que corresponda, si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el Registro Civil.

El precepto establece una correspondencia ordenada: a la demanda le corresponde la anotación —medida provisional, que advierte de un litigio en curso—, y a la sentencia firme la inscripción, con el añadido de una anotación en el Registro Civil para que el cambio de régimen conste en la hoja registral del matrimonio.

El régimen de separación, una vez decretado, presenta además una notable vocación de permanencia. El art. 1443 lo blinda frente a los avatares posteriores de la relación conyugal.

Artículo 1443 del Código Civil · Irrelevancia de la reconciliación

La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado.

La regla es coherente con la seguridad del tráfico: si el régimen económico revirtiera de forma automática cada vez que desaparece la causa que lo provocó, los terceros que contratan con cada cónyuge no podrían saber con qué patrimonio están tratando. Ahora bien, lo que no hace la ley pueden hacerlo los cónyuges por su propia voluntad, y a ello atiende el art. 1444.

Artículo 1444 del Código Civil · Vuelta al régimen anterior por capitulaciones

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.

Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación.

El segundo párrafo encierra la consecuencia técnicamente más relevante: la vuelta a los gananciales no resucita la sociedad anterior, sino que constituye una nueva. Por eso los bienes que se aportan al recomenzar entran con carácter privativo, con independencia de que en su día hubieran sido gananciales. La liquidación practicada al separarse los convirtió en propios de cada cónyuge y ese carácter no se pierde por el hecho de que las partes decidan reconstruir la comunidad.

2. Titularidad, administración y prueba de la propiedad

El precepto que define el contenido sustantivo del régimen es el art. 1437, de redacción deliberadamente sencilla.

Artículo 1437 del Código Civil · Contenido del régimen de separación

En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y, los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.

Dos planos, por tanto: el de la titularidad —lo anterior y lo posterior es de quien lo tenía o lo adquiere— y el de las facultades, que se enuncian con un tríptico completo: administrar, disfrutar y disponer libremente. No hay actos que requieran el consentimiento del consorte por razón del régimen, ni existe la exigencia de información recíproca ni el juego de bienes comunes propio de los gananciales. Los frutos y las rentas de un bien privativo son privativos, y también lo son los salarios y los rendimientos del trabajo de cada uno, que en gananciales serían comunes por el art. 1347.

Esa libertad tiene, sin embargo, límites que no derivan del régimen sino del matrimonio mismo, y que se contienen en el «régimen matrimonial primario» de los arts. 1318 a 1324, aplicable cualquiera que sea el régimen pactado. El más visible es el del art. 1320: para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia se exige el consentimiento de ambos «aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges». En separación de bienes, la vivienda familiar propiedad exclusiva de uno no puede venderse sin el consentimiento del otro o, en su defecto, sin autorización judicial.

Cuando un cónyuge se ocupa de los bienes del otro, el Código no crea una figura nueva sino que reconduce la situación al mandato, con una excepción muy característica.

Artículo 1439 del Código Civil · Administración de bienes del otro cónyuge

Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.

La dispensa de rendir cuentas se explica por la presunción de que lo consumido durante la convivencia se destinó a la familia. Es una presunción que admite prueba en contrario, y la carga de esa prueba recae sobre quien reclama: hay que demostrar el destino ajeno a las cargas. Nótese además que la dispensa alcanza solo a los frutos percibidos y consumidos, no al capital ni a los frutos conservados, respecto de los cuales el gestor responde con toda la intensidad del mandatario.

La prueba de la titularidad se resuelve con una regla de cierre que evita el vacío probatorio.

Artículo 1441 del Código Civil · Bienes de titularidad no acreditable

Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.

Se trata de una presunción de comunidad ordinaria por mitades, no de una presunción de ganancialidad. El bien no se hace común de una comunidad germánica, sino que pertenece pro indiviso a los dos en proindivisión romana, con cuotas y con acción de división. Y solo entra en juego cuando la prueba de la titularidad exclusiva ha fracasado por completo. En la práctica, la disputa suele girar sobre bienes muebles domésticos y sobre saldos en cuentas indistintas.

Cierra el bloque el art. 1442, hoy de contenido puramente remisorio.

Artículo 1442 del Código Civil · Concurso de un cónyuge

Declarado un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal.

Esa remisión trae a la separación de bienes una regla propia de la mecánica concursal: el art. 195 del texto refundido de la Ley Concursal presume, en beneficio de la masa activa y salvo prueba en contrario, que el concursado donó a su cónyuge parte de lo que este empleó en sus compras onerosas del año anterior al concurso, para atraer esos bienes a la masa.

la mitad de la contraprestación satisfecha por este durante el año anterior a la declaración de concurso para la adquisición a título oneroso de bienes o derechos.

Si se acredita que ese dinero procedía, directa o indirectamente, del propio concursado, la presunción alcanza a la totalidad de la contraprestación. La regla decae cuando al tiempo del acto los cónyuges estaban separados judicialmente o de hecho.

3. La contribución a las cargas y la compensación del trabajo doméstico

El art. 1438 regula la contribución a las cargas y la compensación del trabajo doméstico. La separación patrimonial no dispensa del deber de sostener la familia, que es un deber matrimonial y no un efecto del régimen.

Artículo 1438 del Código Civil · Contribución a las cargas y compensación

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

El artículo encadena tres reglas. La primera es el deber de contribuir, común a todo matrimonio (arts. 1318 y 1362.1.ª). La segunda es el criterio de reparto: rige ante todo el convenio de los cónyuges y solo en su defecto la proporcionalidad a los recursos económicos —no a los ingresos estrictos, sino al conjunto de la capacidad económica: rentas del trabajo, del capital y patrimonio—. La tercera, y más singular, es la doble consideración del trabajo doméstico: se computa como contribución —de modo que quien lo presta ya está contribuyendo y no puede reclamársele además dinero— y, adicionalmente, genera un derecho de compensación al extinguirse el régimen.

Esa compensación es un derecho de crédito, no un derecho a participar en las ganancias del otro, y por eso no convierte la separación en un régimen de participación encubierto. Su fijación corresponde al Juez a falta de acuerdo, y el momento de su exigibilidad es la extinción del régimen, no el de la ruptura de la convivencia ni el de la interposición de la demanda.

La responsabilidad frente a los acreedores cierra el esquema y confirma la lógica del régimen.

Artículo 1440 del Código Civil · Responsabilidad por las obligaciones

Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.

En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este Código.

La regla general es la separación de responsabilidades: quien se obliga responde con lo suyo, y el patrimonio del otro queda al margen. La excepción es la potestad doméstica ordinaria del art. 1319 —los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, «conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma»—, en los que responden solidariamente los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, los del otro. En separación de bienes no hay «bienes comunes» a los que acudir en primer lugar, de modo que el orden se simplifica: primero el deudor, después el consorte con carácter subsidiario. Y quien haya aportado caudales propios de más siempre podrá reintegrarse conforme al reparto proporcional del art. 1438.

4. El régimen de participación durante su vigencia

El Capítulo V se abre con una definición que condensa toda la institución.

Artículo 1411 del Código Civil · Concepto

En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente.

El derecho es recíproco —ambos participan en las ganancias del otro— y está acotado temporalmente al tiempo de vigencia del régimen: ni las ganancias anteriores ni las posteriores entran en el cómputo. Durante su vigencia, en cambio, el régimen funciona exactamente como una separación.

Artículo 1412 del Código Civil · Facultades sobre los bienes

A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título.

Artículo 1413 del Código Civil · Normativa supletoria

En todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes.

Esta remisión es la clave de bóveda del sistema: significa que el deber de contribuir a las cargas del art. 1438, la compensación por el trabajo doméstico, el régimen de responsabilidad del art. 1440, la presunción del art. 1441 y las reglas del art. 1439 sobre gestión de bienes ajenos rigen también en el régimen de participación. El precepto incorpora una cautela temporal: la supletoriedad opera «durante la vigencia» del régimen. Extinguido este, las normas aplicables son las propias del Capítulo V sobre determinación y pago del crédito de participación.

Artículo 1414 del Código Civil · Adquisiciones conjuntas

Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en pro indiviso ordinario.

La extinción se rige por remisión a las causas de la sociedad de gananciales, con una causa propia y añadida.

Artículo 1415 del Código Civil · Causas de extinción

El régimen de participación se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los artículos 1.394 y 1.395.

Artículo 1416 del Código Civil · Terminación por irregular administración

Podrá pedir un cónyuge la terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses.

Esta causa específica se explica sin dificultad: como el derecho de cada cónyuge se proyecta sobre las ganancias futuras del otro, una gestión desordenada del consorte vacía anticipadamente la expectativa. El precepto exige dos requisitos acumulativos —irregularidad en la administración y grave compromiso de los intereses del solicitante—, y la extinción se produce por resolución judicial, con los efectos del art. 1394: desde la fecha en que se acuerde, con inventario y medidas de administración si se sigue pleito. Producida la extinción, y si los cónyuges no pactan otro régimen, entra en juego el art. 1435.3.° y pasan a regirse por la separación de bienes.

5. La extinción: cómo se calculan las ganancias

Extinguido el régimen, se abre la fase de determinación del crédito, que es una operación aritmética estrictamente pautada por los arts. 1417 a 1426.

Artículo 1417 del Código Civil · Determinación de las ganancias

Producida la extinción se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge.

Hay, pues, dos patrimonios por cónyuge y cuatro masas en total. El patrimonio inicial se compone conforme al art. 1418.

Artículo 1418 del Código Civil · Composición del patrimonio inicial

Se estimará constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:

1.° Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen.

2.° Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado.

La inclusión de los bienes recibidos a título gratuito durante la vigencia del régimen es la pieza más fina del cálculo: se suman al patrimonio inicial, no al final, precisamente para que no se computen como ganancia. Una herencia no es fruto del esfuerzo del cónyuge y por eso el Código la neutraliza colocándola en el lado del que se resta.

Artículo 1419 del Código Civil · Deducciones del patrimonio inicial

Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados.

Artículo 1420 del Código Civil · Pasivo superior al activo

Si el pasivo fuese superior al activo no habrá patrimonio inicial.

La regla del art. 1420: el patrimonio inicial nunca es negativo, sino que se reduce a cero. Si se admitiera un inicial negativo, el simple hecho de haber saldado deudas anteriores aparecería como ganancia del período, lo que distorsionaría el resultado.

Artículo 1421 del Código Civil · Valoración y actualización del patrimonio inicial

Los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarán según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos.

El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado.

La actualización es imprescindible para que la comparación entre los dos patrimonios sea homogénea. Sin ella, la mera depreciación monetaria del período generaría una ganancia ficticia. Al lado opuesto de la ecuación se sitúa el patrimonio final.

Artículo 1422 del Código Civil · Composición del patrimonio final

El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas.

Artículo 1423 del Código Civil · Disposiciones gratuitas sin consentimiento

Se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso.

Artículo 1424 del Código Civil · Actos en fraude

La misma regla se aplicará respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro.

Los arts. 1423 y 1424 son las normas antivaciamiento del régimen. Sin ellas bastaría con regalar el patrimonio antes de la extinción para dejar sin contenido el derecho del consorte. La técnica empleada no es la nulidad del acto, sino una reintegración contable: el bien salió realmente del patrimonio, pero su valor se computa como si siguiera dentro. Quedan fuera las liberalidades de uso —regalos socialmente adecuados por su cuantía y ocasión—, que no comprometen la expectativa del otro.

Artículo 1425 del Código Civil · Valoración del patrimonio final

Los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen y los enajenados gratuita o fraudulentamente, conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación.

La regla para los bienes salidos combina dos referencias temporales distintas: el estado se congela en el día de la enajenación —no se imputan al cónyuge deterioros o mejoras posteriores ajenos a él— pero el valor se proyecta al día de la terminación, para que la ganancia latente que el bien habría experimentado no se pierda para el consorte.

Artículo 1426 del Código Civil · Créditos entre cónyuges

Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor.

6. El crédito de participación: cuantía, pago y garantías

Determinados los cuatro patrimonios y calculados los dos incrementos, el reparto se resuelve con dos reglas alternativas según cuántos incrementos hayan resultado positivos.

Artículo 1427 del Código Civil · Los dos patrimonios arrojan resultado positivo

Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge.

Artículo 1428 del Código Civil · Un solo patrimonio con resultado positivo

Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento.

La diferencia práctica entre ambos preceptos es considerable: en el art. 1428 la pérdida sufrida por el otro cónyuge no se descuenta de la ganancia del que prosperó. El que perdió no arrastra su pérdida al cálculo, sino que recibe limpiamente la mitad del incremento ajeno.

La proporción legal de la mitad admite pacto, pero con dos límites estrictos.

Artículo 1429 del Código Civil · Pacto de participación distinta

Al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges.

Artículo 1430 del Código Civil · Límite por existencia de descendientes no comunes

No podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no comunes.

El art. 1429 impone la reciprocidad y la simetría del pacto: cabe convenir un tercio o dos tercios en lugar de la mitad, pero la misma proporción ha de jugar en los dos sentidos, de modo que no se enmascare una donación entre cónyuges. Y el art. 1430 protege a los hijos no comunes —los de un matrimonio o relación anterior—, cuya legítima podría verse mermada si el cónyuge desviara ganancias hacia el consorte mediante una participación desigual.

El pago del crédito se rige por los arts. 1431 y 1432.

Artículo 1431 del Código Civil · Pago en dinero y aplazamiento

El crédito de participación deberá ser satisfecho en dinero. Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podrá conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados.

Artículo 1432 del Código Civil · Pago mediante adjudicación de bienes

El crédito de participación podrá pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a petición fundada del deudor.

La regla es, pues, el pago dinerario, coherente con la naturaleza obligacional del derecho: el cónyuge acreedor no tiene una cuota sobre los bienes del otro, sino un crédito por una suma. Las dos válvulas de escape —aplazamiento de hasta tres años con garantía suficiente, y adjudicación in natura por acuerdo o por decisión judicial a instancia fundada del deudor— evitan que el pago fuerce la liquidación precipitada de un patrimonio productivo.

Si el patrimonio del deudor no basta, el acreedor dispone de una acción específica.

Artículo 1433 del Código Civil · Impugnación de enajenaciones

Si no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participación en ganancias, el cónyuge acreedor podrá impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos.

Artículo 1434 del Código Civil · Caducidad de las acciones

Las acciones de impugnación a que se refiere el artículo anterior caducarán a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe.

Existe, por tanto, una doble línea de defensa frente al vaciamiento patrimonial. La primera es meramente contable (arts. 1423 a 1425): el valor de lo enajenado gratuita o fraudulentamente se computa en el patrimonio final aunque el bien ya no esté. La segunda es real (art. 1433) y solo se activa de forma subsidiaria —«si no hubiese bienes en el patrimonio deudor»—: permite atacar la enajenación misma para recuperar el bien. Esta segunda vía está sujeta a un plazo de caducidad de dos años desde la extinción del régimen, que corre inexorablemente y no admite interrupción, y encuentra su barrera infranqueable en el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe, que queda a salvo.

Excurso — Los sistemas económico-matrimoniales posibles (una clasificación doctrinal)

Antes de ver cómo lo resuelve el Código español, la solución debe situarse en el conjunto de sistemas posibles que la historia y el Derecho comparado han ensayado. La doctrina agrupa los sistemas económico-matrimoniales en cinco grandes tipos, ordenados según el grado de comunicación patrimonial que imponen entre los esposos —desde la fusión total de los patrimonios hasta su completa independencia—.

1. Sistema contractual. No prefigura ningún contenido: remite en bloque a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, que diseñan su propio régimen. Es un sistema «de segundo grado», porque necesita siempre un régimen supletorio que llene el vacío cuando las partes callan. El Derecho español es contractual en su arranque —el art. 1315 entrega la decisión a los cónyuges— pero lo completa con un supletorio legal (art. 1316).

2. Sistema de unidad o absorción. El más primitivo, propio del Derecho Romano de la primera época y del matrimonio cum manu: al casarse, el patrimonio de la mujer se integraba en el del marido, que pasaba a ser dueño único. Hoy resulta históricamente inconcebible por frontalmente contrario a la igualdad conyugal (art. 32 CE), pero explica de dónde venimos.

3. Sistema de comunidad de bienes. Crea una masa común de la que ambos participan. Admite dos intensidades:

• Comunidad universal: al fondo común va a parar todo el patrimonio de los esposos —presente y futuro, adquirido a título oneroso o gratuito—.
• Comunidad particular o limitada: solo se comunican ciertas categorías de bienes, y de ahí sus subtipos —comunidad de muebles (todos los muebles, sea cual sea su origen), comunidad de adquisiciones onerosas (lo ganado a título oneroso constante el matrimonio), comunidad de muebles y adquisiciones (suma de las dos anteriores) y comunidad de bienes futuros—.

La sociedad de gananciales española es, precisamente, una comunidad limitada de adquisiciones onerosas: comparte las ganancias y deja a salvo dos masas privativas. Esa es la razón de que sea el supletorio de primer grado (art. 1316).

4. Sistema de separación. El opuesto exacto: no hay masa común; cada cónyuge conserva la titularidad, la administración y el disfrute de sus bienes. La doctrina distingue variedades históricas —el sistema de reunión (los bienes se juntan a efectos de administración, pero no cambian de dueño), el sistema dotal (la mujer aporta una dote que el marido administra y debe restituir) y la separación pura o absoluta (independencia total de patrimonios)—. El Código lo regula como régimen pactado (arts. 1435 a 1444) y es el supletorio en Cataluña y Baleares.

5. Sistema de participación. Un híbrido que se difunde en el siglo XX: durante el matrimonio funciona como una separación —cada cónyuge gestiona lo suyo—, pero al disolverse cada uno participa en las ganancias obtenidas por el otro mediante un crédito de participación. Reúne la agilidad de la separación con la equidad de la comunidad. Es el tercer régimen típico del Código (arts. 1411 a 1434).