Tema 13 — Las sociedades mercantiles. Colectivas y comanditarias

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. Las sociedades mercantiles: concepto, clasificación y constitución.
2. La sociedad en formación y la sociedad irregular. Nacionalidad de las sociedades.
3. Las sociedades colectivas y comanditarias.

Epígrafe 1 — Las sociedades mercantiles: concepto, clasificación y constitución

1. El concepto de sociedad mercantil (art. 116 CCom)

El Derecho español no define la sociedad en un único precepto, sino en dos: el Código Civil la define como categoría general (art. 1665) y el Código de Comercio define la especie mercantil (art. 116). Ambos parten del mismo punto —la sociedad es un contrato—, y precisamente por eso la distinción entre una y otra no se juega en la estructura del negocio, sino en los criterios que convierten a esa sociedad en mercantil.

El Código de Comercio abre el Libro Segundo, Título Primero («De las compañías mercantiles»), Sección primera, con el precepto que sirve de pórtico a toda la materia.

Artículo 116 del Código de Comercio · Concepto de compañía mercantil y personalidad jurídica

El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

Del párrafo primero se extraen los elementos esenciales del contrato de sociedad mercantil:

• Pluralidad de personas. El precepto exige «dos o más personas», porque concibe la sociedad como un contrato y todo contrato reclama al menos dos partes. Este elemento, sin embargo, ha quedado matizado por la admisión legal de la sociedad unipersonal en las sociedades de capital, que se examina más abajo.
• Fondo común. Los socios «se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas». La aportación puede ser, por tanto, de bienes (dinero, inmuebles, créditos, maquinaria) o de industria (el trabajo o los servicios del socio), y basta con una de las dos modalidades. Ese fondo común es el germen del patrimonio social, distinto del patrimonio de cada socio.
• Ánimo de lucro. La finalidad ha de ser «obtener lucro». Es el elemento que separa la sociedad de otras formas de agrupación —la asociación, la fundación— que persiguen fines no lucrativos.
• Constitución conforme al Código. El inciso final —«siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código»— remite a los requisitos de forma y publicidad que se estudian en el apartado 5.

El párrafo segundo contiene la consecuencia capital: la compañía mercantil, una vez constituida, tiene personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. Esto significa que la sociedad es un sujeto de derecho distinto de sus socios: tiene nombre propio (razón o denominación social), domicilio, nacionalidad, patrimonio propio y capacidad para obligarse. Los bienes aportados dejan de ser de los socios y pasan a ser de la sociedad; las deudas contraídas por la sociedad son deudas suyas, no de los socios (sin perjuicio de la responsabilidad personal que en algunos tipos se añade).

Esa personalidad convierte además a la sociedad en comerciante a efectos del propio Código.

Artículo 1 del Código de Comercio · Concepto de comerciante

Son comerciantes para los efectos de este Código:

1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Mientras que la condición de comerciante de la persona física exige capacidad y habitualidad, la de la sociedad mercantil se adquiere por el solo hecho de constituirse con arreglo al Código. Ni siquiera hace falta que llegue a operar: la forma mercantil basta.

El Código añade dos preceptos que consagran la libertad de pactos dentro del contrato social.

Artículos 117 y 118 del Código de Comercio · Validez del contrato de compañía

Artículo 117. El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no estén expresamente prohibidas en este Código.

Artículo 118. Serán igualmente válidos y eficaces los contratos entre las compañías mercantiles y cualesquiera personas capaces de obligarse, siempre que fueren lícitos y honestos y aparecieren cumplidos los requisitos que expresa el artículo siguiente.

El art. 117 es la clave de bóveda de la llamada sociedad irregular: el contrato de compañía celebrado con los requisitos esenciales del Derecho —consentimiento, objeto y causa— es válido y obligatorio entre los socios aunque no se haya cumplido la forma pública ni la inscripción. La escritura y el Registro no son, pues, requisitos de validez inter partes, sino condiciones para que la sociedad despliegue plenamente sus efectos frente a terceros y adquiera la personalidad correspondiente al tipo elegido.

Cierra el cuadro la regla de prelación de fuentes del art. 121.

Artículo 121 del Código de Comercio · Régimen aplicable

Las compañías mercantiles se regirán por las cláusulas y condiciones de sus contratos y, en cuanto en ellas no esté determinado y prescrito, por las disposiciones de este Código.

Primero el contrato social; después, supletoriamente, el Código. Es una prelación pensada para las sociedades personalistas, donde la autonomía de la voluntad es amplísima; en las sociedades de capital, en cambio, la ley contiene un extenso bloque de normas imperativas que el contrato no puede desplazar.

2. La distinción entre sociedad civil y sociedad mercantil (art. 1665 CC)

El Código Civil define la sociedad en el art. 1665, cabecera del Título VIII del Libro IV.

Artículo 1665 del Código Civil · Concepto de sociedad

La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

La comparación con el art. 116 CCom revela una coincidencia estructural casi literal: contrato, pluralidad de personas, puesta en común y finalidad lucrativa. Las diferencias de redacción son de matiz —el Código Civil menciona «dinero, bienes o industria» y el de Comercio «bienes, industria»; aquel habla de «partir entre sí las ganancias» y este de «obtener lucro»—, pero el concepto es el mismo. De ahí que la separación entre ambas figuras no pueda buscarse en la definición, sino en los criterios de mercantilidad del apartado siguiente.

Sí hay, en cambio, diferencias de régimen relevantes:

• Forma. La sociedad civil es, por regla general, libre de forma.

Artículos 1667 y 1668 del Código Civil · Forma de la sociedad civil

Artículo 1667. La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.

Artículo 1668. Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura.

Frente a ello, la sociedad mercantil exige siempre escritura pública e inscripción registral (art. 119 CCom y art. 20 LSC), como se verá.

• Personalidad jurídica. La sociedad civil la tiene, salvo en un supuesto tasado.

Artículo 1669 del Código Civil · Sociedades sin personalidad jurídica

No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.

Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.

La sociedad civil «externa» —la que actúa frente a terceros bajo un nombre común— sí tiene personalidad jurídica; la «interna», de pactos secretos, no la tiene y degenera en comunidad de bienes.

• Responsabilidad. En la sociedad civil los socios responden de las deudas sociales de forma mancomunada y no solidaria, y solo subsidiariamente respecto del patrimonio social. En las sociedades mercantiles personalistas la responsabilidad es personal, solidaria e ilimitada (art. 127 CCom); en las de capital, los socios no responden personalmente de las deudas sociales (art. 1 LSC).

• Estatuto del comerciante. La sociedad mercantil queda sujeta al estatuto del empresario: contabilidad obligatoria, inscripción en el Registro Mercantil, depósito de cuentas y, en su caso, las especialidades concursales propias del empresario. La sociedad civil queda fuera de ese estatuto, pero no fuera del Derecho concursal: el art. 1.1 del texto refundido de la Ley Concursal admite la declaración de concurso «respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica».

Un último precepto civil sirve de puente entre ambos mundos.

Artículo 1670 del Código Civil · Sociedades civiles con forma mercantil

Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.

3. Los criterios de mercantilidad: objetivo y por la forma (art. 2 LSC)

Si la definición no distingue, ¿qué hace mercantil a una sociedad? El Derecho español maneja dos criterios, que operan de forma alternativa: basta con que se cumpla uno para que la sociedad sea mercantil.

a) El criterio objetivo o material: la mercantilidad por el objeto. Es el criterio histórico del Código de Comercio: es mercantil la sociedad que se dedica a actos de comercio, esto es, cuyo objeto social consiste en una actividad empresarial de intermediación en el mercado.

Artículo 2 del Código de Comercio · Los actos de comercio

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

La cláusula de analogía del párrafo segundo hace del elenco codificado una lista abierta, lo que permitió al criterio objetivo absorber actividades que el legislador de 1885 no pudo prever. Su límite tradicional está en las actividades agrarias, ganaderas, forestales, artesanales y profesionales, consideradas civiles por su objeto.

b) El criterio formal: la mercantilidad por la forma. Es hoy el criterio dominante, y lo consagra sin fisuras la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Carácter mercantil

Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.

La regla es tajante y no admite prueba en contrario: si la sociedad adopta la forma de anónima, limitada o comanditaria por acciones, es mercantil aunque su objeto sea puramente civil —una explotación agrícola, la tenencia de inmuebles, la gestión de un patrimonio familiar—. La forma absorbe al objeto. Con ello se produce la llamada «mercantilización por la forma» del Derecho de sociedades: dado que la inmensa mayoría de las sociedades españolas son limitadas o anónimas, el criterio formal ha vaciado en la práctica al criterio objetivo.

La consecuencia es doble: la sociedad de capital queda sujeta íntegramente al estatuto del empresario (contabilidad, Registro Mercantil, depósito de cuentas) y su régimen jurídico es el de la propia LSC.

Artículo 3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Régimen legal

1. Las sociedades de capital, en cuanto no se rijan por disposición legal que les sea específicamente aplicable, quedarán sometidas a los preceptos de esta ley.

2. Las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas.

4. Clasificación de las sociedades mercantiles

El Código de Comercio enumera los tipos societarios en el art. 122, precepto que sigue siendo el punto de partida de toda clasificación.

Artículo 122 del Código de Comercio · Formas de las sociedades mercantiles

Por regla general, las sociedades mercantiles se constituirán adoptando algunas de las formas siguientes:

1. La regular colectiva.

2. La comanditaria, simple o por acciones.

3. La anónima.

4. La de responsabilidad limitada.

La expresión «por regla general» y el propio inciso «algunas de las formas siguientes» han llevado a discutir si rige un principio de tipicidad o de libertad de formas. La doctrina mayoritaria entiende que el elenco es cerrado: los socios pueden configurar libremente el contenido del contrato (art. 117), pero no inventar tipos societarios nuevos, porque la forma determina el régimen de responsabilidad frente a terceros y este no es disponible.

Sobre ese elenco se construye la summa divisio del Derecho de sociedades: sociedades personalistas y sociedades capitalistas.

a) Sociedades personalistas: colectiva y comanditaria simple. En ellas lo decisivo es la persona del socio (intuitu personae): la condición de socio es en principio intransmisible sin consentimiento de los demás, la gestión corresponde a los propios socios y la responsabilidad por las deudas sociales es personal e ilimitada.

Artículo 127 del Código de Comercio · Responsabilidad de los socios colectivos

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

La sociedad comanditaria simple es una variante de la colectiva en la que conviven dos clases de socios: los colectivos, con el régimen del art. 127, y los comanditarios, cuya responsabilidad se limita a su aportación a cambio de quedar excluidos de la gestión.

Artículo 148 del Código de Comercio · Socios colectivos y comanditarios

Todos los socios colectivos, sean o no gestores de la compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el artículo 127.

[…]

La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la compañía, quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita, excepto en el caso previsto en el artículo 147.

Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.

La contrapartida de la limitación de responsabilidad es, pues, la exclusión de la gestión: el comanditario que administra, o que consiente que su nombre figure en la razón social (art. 147), pierde el beneficio de la limitación.

b) Sociedades capitalistas o de capital. En ellas lo relevante no es quién es el socio, sino cuánto aporta: la posición de socio se objetiva en participaciones o acciones, en principio transmisibles, y la responsabilidad se limita a lo aportado.

Artículo 1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Sociedades de capital

1. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

3. En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

4. En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo.

La contrapartida de la limitación de responsabilidad es la exigencia de un capital social mínimo, cifra de retención que protege a los acreedores.

Artículo 4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Capital social mínimo

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda.

Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:

Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.

En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

Ese mínimo es indisponible incluso en sede notarial.

Artículo 5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Prohibición de capital inferior al mínimo legal

No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

c) Otras formas societarias. Junto a los tipos del art. 122 CCom conviven figuras con régimen propio:

• La sociedad cooperativa. Es una sociedad de estructura y capital variables que asocia a personas con intereses socioeconómicos comunes para desarrollar una actividad empresarial en beneficio de sus propios socios. Su régimen general está en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, sin perjuicio de la extensa legislación autonómica. El Código de Comercio les dedica una regla singular de mercantilidad.

Artículo 124 del Código de Comercio · Mutuas y cooperativas

Las compañías mutuas de seguros contra incendios, de combinaciones tontinas sobre la vida para auxilios a la vejez, y de cualquiera otra clase, y las cooperativas de producción, de crédito o de consumo, sólo se considerarán mercantiles y quedarán sujetas a las disposiciones de este Código cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a prima fija.

La cooperativa es, por tanto, mercantil solo condicionalmente: la mutualidad —el hecho de que la actividad se dirija a los propios socios y no al mercado— es lo que la mantiene fuera del Código. Se inscribe además en un registro propio, el Registro de Sociedades Cooperativas, y no en el Mercantil.

• La sociedad profesional. Regulada por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, es la que tiene por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional para cuyo desempeño se exige titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente colegio profesional. No es un tipo social autónomo, sino una especialidad que puede revestir cualquiera de las formas del art. 122 CCom o de la LSC: cabe la sociedad profesional limitada, anónima, colectiva o civil. Sus notas propias son la exigencia de que la mayoría del capital y de los derechos de voto pertenezca a socios profesionales, y la responsabilidad solidaria de la sociedad y del profesional actuante por las deudas derivadas de los actos profesionales. El Código de Comercio se hace eco de la figura al enumerar lo inscribible en el Registro Mercantil (art. 16.1.7.º).

• La sociedad unipersonal. La exigencia de «dos o más personas» del art. 116 CCom cede en las sociedades de capital.

Artículo 12 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Clases de sociedades de capital unipersonales

Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.

b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.

La unipersonalidad originaria (letra a) se corresponde con el «acto unilateral» del art. 19.1 LSC; la sobrevenida (letra b) se produce por concentración posterior. En ambos casos debe hacerse constar en escritura pública inscrita y publicitarse en toda la documentación de la sociedad (art. 13 LSC).

• Otras figuras. Completan el panorama las agrupaciones de interés económico y las uniones temporales de empresas, las sociedades de garantía recíproca, las sociedades laborales y las sociedades anónimas europeas, cada una con su ley reguladora propia.

5. Los requisitos de constitución de la sociedad mercantil

La constitución de una sociedad mercantil se articula en tres escalones sucesivos: el contrato, la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil.

a) El contrato de sociedad. Es el primer requisito y el único imprescindible para que exista sociedad entre los socios. Necesita los requisitos generales de todo contrato (consentimiento, objeto y causa, art. 1261 CC) más los específicos del art. 116 CCom: fondo común y ánimo de lucro. En las sociedades de capital, el precepto de cabecera admite además el acto unilateral.

Artículo 19 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · La constitución de las sociedades

1. Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral.

2. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones.

Se distinguen así dos procedimientos: la fundación simultánea o por convenio, en la que todos los socios concurren al otorgamiento y asumen o suscriben la totalidad del capital, y la fundación sucesiva, reservada a la anónima, en la que se hace un llamamiento público a la suscripción de acciones antes de otorgar la escritura.

b) La escritura pública. El Código de Comercio impone la forma pública para todas las compañías, y la LSC la reitera para las de capital.

Artículo 119 del Código de Comercio · Escritura pública, inscripción y pactos reservados

Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.

A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que, de cualquier manera, modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía.

Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social.

Artículo 20 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Escritura pública e inscripción registral

La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

La escritura debe otorgarse por todos los fundadores y agotar el capital.

Artículo 21 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Otorgamiento de la escritura de constitución

La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones.

Su contenido mínimo lo tasa el art. 22 LSC:

Artículo 22 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Contenido de la escritura de constitución

1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones:

a) La identidad del socio o socios.

b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado.

c) Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio.

d) Los estatutos de la sociedad.

e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.

[…]

3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.

Dentro de la escritura, los estatutos son el reglamento interno de la sociedad, con las menciones del art. 23 LSC (denominación, objeto social, domicilio, capital y su división, modo de organizar la administración y régimen de acuerdos de los órganos colegiados).

La prohibición de pactos reservados del art. 119.III CCom tiene sanción específica:

Artículo 120 del Código de Comercio · Responsabilidad por pactos reservados

Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.

c) La inscripción en el Registro Mercantil. Es el tercer escalón y el que cierra el proceso. La sociedad mercantil figura entre los sujetos inscribibles y su inscripción es obligatoria.

Artículo 16.1 del Código de Comercio · Objeto del Registro Mercantil

1. El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:

1.º Los empresarios individuales.

2.º Las sociedades mercantiles.

3.º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.

4.º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.

5.º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.

6.º Las agrupaciones de interés económico.

7.º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales.

8º. Los actos y contratos que establezca la ley.

Artículo 19 del Código de Comercio · Carácter de la inscripción

1. La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero.

El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.

2. En los demás supuestos contemplados por el apartado uno del artículo 16, la inscripción será obligatoria. Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción deberá procurarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos.

La inscripción se practica en virtud de documento público y previa calificación del registrador (art. 18 CCom), y una vez practicada se remiten los datos al Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 35 LSC).

d) El efecto de la constitución: la personalidad jurídica. Aquí divergen ambos cuerpos legales en el momento de adquisición de la personalidad.

Artículo 33 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital · Efectos de la inscripción

Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

Compárese con el art. 116.II CCom, que atribuye la personalidad «una vez constituida la compañía mercantil». Para las sociedades de capital la regla es inequívoca: la inscripción es constitutiva del tipo, y hasta que se practica no hay sociedad anónima ni limitada, sino sociedad en formación (arts. 36 a 38 LSC) o, transcurrido un año sin solicitar la inscripción, sociedad devenida irregular sometida a las normas de la colectiva o de la civil (art. 39 LSC). Para las sociedades personalistas, en cambio, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que la personalidad nace del contrato y de la actuación en el tráfico bajo nombre común, de modo que la sociedad colectiva no inscrita tiene personalidad, aunque irregular.

Epígrafe 2 — La sociedad en formación y la sociedad irregular. Nacionalidad de las sociedades

1. El período fundacional: qué hay entre la escritura y la inscripción

La constitución de una sociedad de capital no se agota en un solo acto. Exige dos pasos sucesivos y separados en el tiempo: el otorgamiento de la escritura pública ante notario y la inscripción de esa escritura en el Registro Mercantil. Así lo enuncia con toda sencillez el precepto que abre el título dedicado a la constitución.

Artículo 20 de la Ley de Sociedades de Capital · Escritura pública e inscripción registral

La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

Entre uno y otro paso media un intervalo que puede durar días o meses, y que la ley no deja en el vacío. Durante ese tiempo la sociedad ya existe como contrato válido y perfeccionado entre los socios, pero todavía no ha adquirido la personalidad jurídica propia del tipo social elegido, porque esa personalidad depende de un acto registral que aún no se ha producido.

Artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital · Efectos de la inscripción

Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

La ley no se limita a describir esa secuencia: la impone con un plazo y con una sanción indemnizatoria por su incumplimiento.

Artículo 32.1 de la Ley de Sociedades de Capital · Deber legal de presentación a inscripción

Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.

Ese deber de presentar la escritura no es una novedad de la legislación societaria moderna. El Código de Comercio de 1885 ya lo formulaba como una exigencia previa al inicio mismo de la actividad, y lo acompañaba de una regla de responsabilidad para quienes gestionaran la sociedad al margen de ella.

Artículo 119 del Código de Comercio · Constancia en escritura pública e inscripción

Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.

A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que, de cualquier manera, modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía.

Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social.

Artículo 120 del Código de Comercio · Responsabilidad de los gestores por la falta de forma

Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.

De esa arquitectura nacen las dos figuras que ocupan este epígrafe. Si la inscripción está en camino, la sociedad es una sociedad en formación y se le aplican los arts. 36 a 38 de la Ley de Sociedades de Capital. Si la inscripción no va a llegar —porque se ha verificado la voluntad de no inscribir o porque ha pasado un año sin solicitarla—, la sociedad se convierte en sociedad devenida irregular y entran en juego los arts. 39 y 40.

2. Los actos celebrados antes de la inscripción: la regla del artículo 36

La primera pregunta práctica del período fundacional es evidente: si alguien contrata en nombre de una sociedad que aún no está inscrita, ¿quién responde? La regla de partida es que responde quien contrató, y responde solidariamente.

Artículo 36 de la Ley de Sociedades de Capital · Responsabilidad de quienes hubiesen actuado

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

El precepto se lee en sus dos mitades. La regla protege al tercero que contrata con una sociedad todavía inexistente frente al Registro: no queda a merced de que la inscripción llegue o no, porque tiene delante a personas físicas o jurídicas concretas que responden solidariamente con su patrimonio. La excepción permite modular esa responsabilidad, pero solo mediante un pacto expreso con el tercero: que la eficacia del contrato quede condicionada a la inscripción y, si procede, a la asunción por la sociedad ya inscrita. Es decir, la exoneración del que actuó no se presume nunca: hay que pactarla.

3. Lo que responde la propia sociedad en formación (art. 37)

Junto a la responsabilidad de quien actuó, la ley delimita un círculo de actos por los que responde la propia sociedad en formación con su patrimonio. No son todos los actos posibles: son tres grupos tasados.

Artículo 37 de la Ley de Sociedades de Capital · Responsabilidad de la sociedad en formación

1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.

2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.

3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.

Los tres grupos del apartado 1 responden a una misma lógica: son actos que la sociedad quiso, sea porque los necesitaba para nacer (gastos de notaría, aranceles registrales, liquidación del impuesto), sea porque los autorizó de antemano en la escritura, sea porque los encargó mediante un mandato específico otorgado por todos los socios. Fuera de ese perímetro, el acto no vincula al patrimonio social en formación y queda bajo la regla del art. 36.

El apartado 2 introduce el rasgo característico de la fase: los socios responden, pero solo hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar. Si un socio suscribió 5.000 euros y desembolsó 1.250, su exposición personal alcanza los 3.750 que aún debe. No es la responsabilidad ilimitada del socio colectivo ni tampoco la irresponsabilidad plena del socio de una sociedad ya inscrita: es una posición intermedia.

El apartado 3 contiene una presunción de amplitud de gran calado práctico. Si la escritura fija el comienzo de las operaciones el mismo día de su otorgamiento —cláusula habitualísima—, se entiende que los administradores pueden hacer todo lo que integre el objeto social. El perímetro del segundo grupo del apartado 1 se ensancha entonces hasta abarcar la actividad ordinaria entera, y con él se ensancha lo que compromete al patrimonio social.

4. La sociedad ya inscrita: la asunción de actos en tres meses (art. 38)

La inscripción no borra el pasado: lo ordena. La sociedad inscrita queda automáticamente obligada por los actos del art. 37 y puede, además, hacer suyos los demás dentro de un plazo breve.

Artículo 38 de la Ley de Sociedades de Capital · Responsabilidad de la sociedad inscrita

1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.

3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

El apartado 1 distingue dos vías. La automática: los actos del art. 37 vinculan a la sociedad inscrita sin necesidad de acto alguno de aceptación. Y la voluntaria: cualquier otro acto celebrado en nombre de la sociedad antes de la inscripción puede ser asumido por ella si lo acepta dentro de los tres meses siguientes a la inscripción. Ese plazo es de caducidad y se cuenta desde la inscripción, no desde la escritura.

El apartado 2 es la contrapartida lógica: si la sociedad se hace cargo, quienes actuaron dejan de responder. La responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes cesa —no se suma a la de la sociedad, sino que se extingue— tanto en la asunción automática como en la voluntaria.

El apartado 3 protege la integridad del capital. La fase de formación consume recursos, y la ley no tolera que la sociedad nazca ya descapitalizada: si al inscribirse el patrimonio real, sumado a los gastos indispensables de constitución, no alcanza la cifra de capital, los socios deben poner la diferencia. Es una obligación legal de desembolso adicional, distinta de la aportación comprometida.

5. La sociedad devenida irregular (art. 39)

Cuando la inscripción deja de estar en el horizonte, la situación cambia de naturaleza. Ya no estamos ante una sociedad en camino de nacer, sino ante una sociedad que actúa en el tráfico y no va a inscribirse. La ley responde con un cambio de régimen jurídico completo.

Artículo 39 de la Ley de Sociedades de Capital · Sociedad devenida irregular

1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.

El apartado 1 fija dos vías de entrada en la irregularidad, y basta con una:

• La subjetiva: que se verifique la voluntad de no inscribir. No exige plazo alguno y puede constatarse por hechos concluyentes —la retirada de la escritura del Registro, la renuncia expresa de los fundadores, la desatención sistemática de los defectos señalados en la calificación—.
• La objetiva: el transcurso de un año desde el otorgamiento de la escritura sin haberse solicitado la inscripción. Es un plazo automático, que opera «en cualquier caso», con independencia de cuál fuera la intención de los socios.

La consecuencia es una remisión normativa que depende del objeto de la sociedad: se aplican las normas de la sociedad colectiva si el objeto es mercantil, y las de la sociedad civil si el objeto es civil. Y ese cambio de régimen se activa cuando la sociedad ha iniciado o continuado sus operaciones, es decir, cuando se ha presentado ante terceros como sociedad actuante.

Aplicar «las normas de la sociedad colectiva» significa, sobre todo, importar su régimen de responsabilidad, que es exactamente el reverso del de las sociedades de capital.

Artículo 127 del Código de Comercio · Responsabilidad de los socios colectivos

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

Tres notas de ese régimen merecen subrayarse. La responsabilidad es personal (alcanza el patrimonio individual del socio), solidaria (el acreedor puede dirigirse contra cualquiera por el total) y universal (con todos sus bienes, presentes y futuros). Y afecta a todos los socios, gestionen o no. La limitación de responsabilidad que los socios buscaban al elegir el tipo «sociedad limitada» o «sociedad anónima» simplemente no se produce, porque esa limitación es un privilegio que el ordenamiento concede a cambio de la publicidad registral, y la publicidad registral no ha existido.

Si el objeto es civil, la remisión es a la sociedad civil del Código Civil, cuyo régimen de responsabilidad es más benigno: los socios responden de las deudas sociales de forma mancomunada —por partes, no por el todo— y no solidaria (art. 1698 del Código Civil).

El apartado 2 del art. 39 contiene una sanción de arrastre. Si la sociedad irregular acaba inscribiéndose más tarde, no se aplica el art. 38.2, es decir, no cesa la responsabilidad solidaria contraída durante la etapa de irregularidad. La inscripción tardía sirve para el futuro, no para limpiar el pasado: quien respondió como socio colectivo por una deuda nacida en la irregularidad sigue respondiendo de ella aunque la sociedad se inscriba después.

6. El derecho del socio a instar la disolución (art. 40)

La irregularidad puede ser fruto de la desidia de unos socios frente a la voluntad de otros. Quien no quiere permanecer atrapado en una sociedad que responde como colectiva dispone de una vía de salida individual.

Artículo 40 de la Ley de Sociedades de Capital · Derecho del socio a instar la disolución

En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones.

El precepto reúne cuatro elementos: la legitimación corresponde a cualquier socio, sin exigencia de porcentaje alguno de capital; la competencia es del juez de lo mercantil del domicilio social, el derecho es doble, a la disolución y a la cuota de liquidación, y la cuota se satisface preferentemente en especie, restituyendo lo aportado, siempre que sea posible.

7. La nacionalidad de las sociedades

La nacionalidad determina qué ley rige la sociedad: su constitución, su capacidad, su organización interna, la responsabilidad de sus administradores y su extinción. Los ordenamientos comparados manejan dos criterios clásicos: el de la constitución o incorporación (es nacional la sociedad constituida conforme a la ley de ese Estado) y el de la sede real (es nacional la sociedad que tiene en ese Estado su centro efectivo de dirección). El Derecho español ha optado por un criterio de domicilio, formulado en términos deliberadamente terminantes.

Artículo 8 de la Ley de Sociedades de Capital · Nacionalidad

Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.

El inciso final es la clave: el lugar de constitución es irrelevante. Una sociedad constituida ante notario de otro Estado, con arreglo a la ley de ese Estado, será española si fija su domicilio en España. El criterio, además, no admite pacto en contrario: no es una presunción ni una regla dispositiva, sino una norma imperativa de conflicto.

Como el domicilio es el punto de conexión, la ley no lo deja a la libre elección de los socios: lo vincula a datos de realidad.

Artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital · Domicilio

1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España.

El apartado 1 ofrece a la sociedad dos anclajes alternativos —sede de administración efectiva o principal establecimiento—, pero ninguno de ellos es libre: ambos son hechos verificables. El apartado 2 cierra la puerta a la deslocalización meramente formal: si la explotación principal está en España, el domicilio tiene que estar en España. Es la regla que impide constituir una sociedad en un tercer país para operar exclusivamente aquí sujetándose a una ley extranjera más permisiva.

El domicilio, además, es mención necesaria de los estatutos [art. 23.c) de la Ley de Sociedades de Capital], de modo que consta siempre en el Registro. Puede ocurrir, entonces, que el domicilio inscrito y el que resultaría del art. 9 no coincidan, y la ley resuelve ese desajuste en favor del tercero.

Artículo 10 de la Ley de Sociedades de Capital · Discordancia entre domicilio registral y domicilio real

En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

Se trata de una opción unilateral y exclusiva del tercero: la sociedad no puede oponerle la discordancia para desplazar una notificación, una demanda o un requerimiento al domicilio que a ella le convenga. El tercero elige, y su elección es válida.

Por su parte, el Código de Comercio contiene la regla clásica sobre el ejercicio del comercio en España por sociedades extranjeras, que sigue plenamente vigente y que se articula como una norma de reparto entre la ley personal y la ley española.

Artículo 15 del Código de Comercio · Extranjeros y compañías constituidas en el extranjero

Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.

El reparto es nítido: la capacidad para contratar se rige por la ley del país de la compañía extranjera; la actividad en España —establecimientos, operaciones, sometimiento a los tribunales españoles— se rige por el Derecho español. Y todo ello cede ante lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, cláusula que hoy absorbe el grueso del Derecho de la Unión Europea en materia de libertad de establecimiento.

8. El traslado del domicilio: interior e internacional

Como el domicilio determina la nacionalidad y la ley aplicable, su traslado tiene consecuencias muy distintas según se produzca dentro o fuera de España.

El traslado dentro del territorio nacional es una modificación estatutaria que, por excepción a la regla general, la ley confía al órgano de administración.

Artículo 285 de la Ley de Sociedades de Capital · Competencia orgánica

1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Nótese la doble cautela del apartado 2: la competencia del órgano de administración abarca todo el territorio nacional —no solo el mismo término municipal—, y solo se excluye si los estatutos lo dicen expresamente. Una cláusula estatutaria genérica que reserve a la junta las modificaciones estatutarias no basta para desactivarla.

El traslado al extranjero es cosa distinta. Al arrastrar consigo la nacionalidad y la ley aplicable, no es una simple modificación estatutaria, sino una modificación estructural: la sociedad cambia de ordenamiento conservando su personalidad jurídica. Su régimen ya no está en la Ley de Sociedades de Capital, sino en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que derogó la Ley 3/2009 y transpuso la normativa europea sobre modificaciones estructurales, regulando el traslado internacional del domicilio como transformación transfronteriza. La propia Ley de Sociedades de Capital se remite a él al tratar la posición del socio disconforme.

Artículo 346.3 de la Ley de Sociedades de Capital · Remisión en materia de modificaciones estructurales

3. En los casos de modificación estructural los socios tendrán el derecho de enajenación o separación en los términos establecidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La operación exige, en síntesis, acuerdo de la junta general, proyecto e informes, publicidad, certificado previo a la operación que, cuando España es el Estado de origen, expide el registrador mercantil del domicilio social tras comprobar la legalidad de la operación y la ausencia de finalidad abusiva o fraudulenta, y protección específica de socios disconformes, acreedores y trabajadores. El derecho del socio que no vota a favor no es aquí el de separación ordinaria de los arts. 346 y siguientes, sino el derecho de enajenación que regula el propio Real Decreto-ley.

Epígrafe 3 — Las sociedades colectivas y comanditarias

1. Las sociedades personalistas dentro del cuadro del artículo 122

El Código de Comercio de 1885 enumera en su art. 122 las formas típicas que pueden adoptar las sociedades mercantiles: la regular colectiva, la comanditaria, simple o por acciones, la anónima y la de responsabilidad limitada. Las dos primeras —la colectiva y la comanditaria simple— siguen reguladas hoy en el propio Código (arts. 125 a 144 y 145 a 150, respectivamente), mientras que la anónima, la limitada y la comanditaria por acciones migraron al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010), hasta el punto de que los arts. 151 a 157 del Código, que regulaban la comanditaria por acciones, están hoy derogados.

Esa separación no es casual. Las sociedades colectiva y comanditaria son las sociedades personalistas del Derecho mercantil español: en ellas lo determinante no es la cifra de capital, sino la persona del socio, su crédito y su patrimonio. De ahí derivan todos sus rasgos característicos: no hay capital mínimo legal, la condición de socio no es libremente transmisible, la gestión corresponde en principio a los propios socios y —el rasgo decisivo— los socios responden con su patrimonio personal de las deudas sociales.

La sociedad colectiva funciona además como tipo general de sociedad mercantil. Cuando dos o más personas se unen para explotar en común una actividad mercantil bajo una razón social y no eligen expresamente ninguna forma de capital, el ordenamiento reconduce esa situación a la colectiva. Lo mismo ocurre, como se ha visto al estudiar la sociedad irregular, cuando una sociedad de capital no llega a inscribirse y sigue operando en el tráfico: el régimen personalista opera como red de seguridad para los terceros.

El punto de partida es común: conforme al art. 116, una vez constituida con arreglo al Código, la compañía mercantil tiene personalidad jurídica en todos sus actos y contratos, y el art. 119 exige que su constitución, pactos y condiciones consten en escritura pública presentada para su inscripción en el Registro Mercantil, sin que los socios puedan hacer pactos reservados. Sobre esa base común se levantan las especialidades de cada tipo.

2. La sociedad colectiva: concepto y contenido de la escritura (art. 125)

La sociedad colectiva puede definirse como aquella sociedad mercantil personalista que, dotada de personalidad jurídica propia, desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social y en la que todos los socios responden personal, ilimitada, solidaria y subsidiariamente de las deudas sociales. El Código no da una definición, sino que arranca directamente por el contenido obligatorio de la escritura.

Artículo 125 del Código de Comercio · Contenido de la escritura social de la compañía colectiva

La escritura social de la compañía colectiva deberá expresar:

El nombre, apellidos y domicilio de los socios.

La razón social.

El nombre y apellidos de los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social.

El capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre que haya de hacerse el avalúo.

La duración de la compañía.

Las cantidades que, en su caso, se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares.

Se podrán también consignar en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer.

Tres datos de esta lista merecen atención. Primero, la escritura debe identificar nominativamente a todos los socios: en una sociedad personalista no cabe el anonimato, porque el crédito de la compañía descansa en quiénes son. Segundo, distingue ya entre gestión y uso de la firma social, es decir, entre administrar hacia dentro y representar hacia fuera: son dos facultades que la escritura puede atribuir por separado. Y tercero, admite que la aportación consista en dinero efectivo, créditos o efectos, con la regla de valoración que el art. 172 completa para los efectos —valuación según el contrato y, a falta de pacto, por peritos y según los precios de la plaza—, corriendo por cuenta de la compañía sus aumentos o disminuciones ulteriores.

Junto al socio capitalista, que aporta bienes o dinero, el Código contempla al socio industrial, que aporta únicamente su trabajo o industria. No es una categoría marginal: los arts. 138, 140 y 141 le dedican un estatuto propio que se examina más adelante.

Si un socio no desembolsa lo prometido, el art. 170 concede a la compañía una opción: proceder ejecutivamente contra sus bienes para hacer efectiva la porción del capital no entregada, o rescindir el contrato en cuanto al socio remiso, reteniendo las cantidades que le correspondan en la masa social. Y el art. 171 añade que el socio moroso abonará a la masa común el interés legal del dinero no entregado a tiempo más los daños y perjuicios causados con su morosidad.

3. La razón social (art. 126)

La razón social es el nombre bajo el que la compañía gira en el tráfico y, al mismo tiempo, la firma con la que se obliga. En las sociedades personalistas no es un nombre de fantasía libremente elegible: se construye con los nombres de los socios, precisamente porque anuncia a los terceros quiénes responden.

Artículo 126 del Código de Comercio · Razón o firma social de la compañía colectiva

La compañía colectiva habrá de girar bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía».

Este nombre colectivo constituirá la razón o firma social, en la que no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca de presente a la compañía.

Los que, no perteneciendo a la compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal, si a ella hubiere lugar.

De aquí se extraen tres reglas. La primera es de composición: si figuran todos los socios, basta con sus nombres («Rivas, Serrano y Molina»). Si figuran solo algunos o uno solo, hay que añadir «y Compañía» («Rivas y Compañía»), porque la fórmula advierte de que detrás hay más socios de los que se leen.

La segunda es la veracidad de la razón social: no puede incluirse el nombre de quien no pertenezca «de presente» a la compañía. Ni el de un tercero ajeno, ni el de un socio ya salido.

La tercera es la sanción por infracción de esa veracidad: quien, no siendo socio, consiente que su nombre figure en la razón social, queda sujeto a responsabilidad solidaria frente a los acreedores, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Es una manifestación pura de la doctrina de la apariencia: quien se muestra ante el tráfico como socio responde como tal, aunque internamente no lo sea. Esta regla es el precedente directo de la que después se aplica al comanditario en el art. 147.

4. La responsabilidad de los socios: personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria

Es el rasgo definitorio del tipo. El art. 127 fija los tres primeros caracteres.

Artículo 127 del Código de Comercio · Responsabilidad de los socios colectivos

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

El precepto es denso:

• Personal. El socio responde con su propio patrimonio, no solo con lo aportado. No hay separación entre riesgo empresarial y patrimonio doméstico.
• Ilimitada. «Con todos sus bienes»: presentes y futuros, sin tope alguno y sin relación con la cuantía de la aportación.
• Solidaria. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los socios por el total de la deuda, sin tener que fraccionarla. El socio que paga de más repite después contra los demás según su porción de interés, pero esa es una cuestión interna que no afecta al acreedor.
• Universal en cuanto a los sujetos. Alcanza a todos los socios, «sean o no gestores»: no administrar no exime.

Falta el cuarto carácter, la subsidiariedad, que no está en el art. 127 sino en el art. 237, dentro de las normas sobre liquidación.

Artículo 237 del Código de Comercio · Beneficio de excusión del haber social

Los bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social.

La responsabilidad del socio es, por tanto, de segundo grado: el acreedor debe agotar primero el patrimonio social —hacer excusión del haber social— y solo entonces puede ejecutar los bienes particulares de los socios. El artículo es preciso: el beneficio protege los bienes que no se incluyeron en el haber social al constituirse la compañía, no los aportados, que forman ya el patrimonio de la sociedad y responden en primer lugar.

Cierra el cuadro el art. 128, que delimita cuándo queda obligada la sociedad.

Artículo 128 del Código de Comercio · Actos del socio no autorizado para usar la firma social

Los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma.

La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus autores.

El sistema es coherente: la sociedad se obliga por quien tiene el poder de representación; una vez obligada la sociedad, responden todos los socios subsidiariamente. Si el acto lo realizó un socio sin firma autorizada, ni se obliga la sociedad ni responden los demás socios: responde solo su autor.

5. Gestión y representación (arts. 129 a 133)

El Código distingue dos regímenes de administración según lo que diga la escritura.

Artículo 129 del Código de Comercio · Administración no limitada a socios determinados

Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad.

La regla supletoria es, pues, la administración conjunta de todos los socios: si nada se pacta, todos gestionan y deben ponerse de acuerdo. Este régimen se completa con un derecho de oposición o veto.

Artículo 130 del Código de Comercio · Oposición de un socio administrador a una obligación nueva

Contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva, pero si, no obstante, llegare a contraerse, no se anulará por esta razón y surtirá sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa social del quebranto que ocasionaren.

El equilibrio es preciso: la oposición vincula hacia dentro, pero no hacia fuera. El contrato celebrado pese al veto es válido y produce efectos frente al tercero —que queda protegido—, y la infracción se resuelve en una responsabilidad interna por daños de quien contrató contra la voluntad manifestada.

Cuando, en cambio, la escritura sí designa administradores, opera el art. 131.

Artículo 131 del Código de Comercio · Deber de no entorpecer a los administradores designados

Habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos.

Y si el nombramiento se hizo como condición expresa del contrato social, el cargo adquiere una estabilidad reforzada.

Artículo 132 del Código de Comercio · Administrador nombrado en condición expresa del contrato social

Cuando la facultad privativa de administrar y de usar de la firma de la compañía haya sido conferida en condición expresa del contrato social, no se podrá privar de ella al que la obtuvo; pero si éste usare mal de dicha facultad y de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común, podrán los demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones o promover la rescisión del contrato ante el Juez o Tribunal competente, que deberá declararla, si se probare aquel perjuicio.

El administrador nombrado en el contrato social es, en principio, inamovible, porque su designación forma parte de la causa del contrato. Frente al mal uso de la facultad, los socios no pueden destituirlo unilateralmente: disponen de dos remedios tasados, el coadministrador que interviene en todas las operaciones y la rescisión judicial, que el Juez «deberá declarar» si se prueba el perjuicio manifiesto.

Frente a esa concentración de poder, el art. 133 garantiza a todos los socios un derecho de información amplísimo.

Artículo 133 del Código de Comercio · Derecho de información de los socios colectivos

En las compañías colectivas, todos los socios, administren o no, tendrán derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad y hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la sociedad o las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones que creyeren convenientes al interés común.

Este derecho es permanente y sin restricción temporal, y contrasta frontalmente con el del socio comanditario del art. 150, que se examina más adelante. La lógica es evidente: quien responde con todo su patrimonio tiene derecho a saber en todo momento qué se está haciendo con él.

6. La prohibición de competencia y el uso de fondos sociales (arts. 134 a 138)

El carácter personalista se traduce en un intenso deber de fidelidad. El punto de partida es el art. 134: las negociaciones hechas por los socios en nombre propio y con sus fondos particulares no se comunican a la compañía ni la constituyen en responsabilidad alguna, siendo de la clase de aquellas que los socios pueden hacer lícitamente por su cuenta y riesgo. Es decir: la actividad privada del socio, con su dinero y a su nombre, ni beneficia ni perjudica a la sociedad. Lo prohibido es otra cosa.

Artículo 135 del Código de Comercio · Prohibición de usar los fondos y la firma social en negocios propios

No podrán los socios aplicar los fondos de la compañía ni usar de la firma social para negocios por cuenta propia; y en el caso de hacerlo, perderán en beneficio de la compañía la parte de ganancias que, en la operación u operaciones hechas de este modo, les pueda corresponder, y podrá haber lugar a la rescisión del contrato social en cuanto a ellos, sin perjuicio del reintegro de los fondos de que hubieren hecho uso, y de indemnizar, además, a la sociedad de todos los daños y perjuicios que se le hubieren seguido.

La sanción es acumulativa: pérdida de la ganancia a favor de la sociedad, posible rescisión parcial, reintegro de los fondos e indemnización de daños.

La prohibición de competencia propiamente dicha se articula después en tres preceptos escalonados según quién sea el socio y qué objeto tenga la compañía.

Artículo 136 del Código de Comercio · Sociedades sin género de comercio determinado

En las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.

Los socios que contravengan a esta disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere.

Artículo 137 del Código de Comercio · Sociedades con género de comercio determinado

Si la compañía hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario.

La combinación de ambos preceptos da una regla clara. Si el objeto social no está determinado, la prohibición es total y solo se levanta con el consentimiento de la sociedad, que no puede negarse arbitrariamente: hace falta acreditar un perjuicio efectivo y manifiesto. Si el objeto sí está determinado, la prohibición es relativa: el socio puede emprender cualquier negocio que no pertenezca a la especie de la compañía, salvo pacto en contrario.

La sanción del art. 136 es de una asimetría deliberada: el infractor aporta al acervo común el beneficio, pero sufre individualmente las pérdidas. La operación desleal solo puede salirle mal.

El socio industrial recibe el trato más severo de todos.

Artículo 138 del Código de Comercio · Prohibición absoluta del socio industrial

El socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición.

La razón es que la aportación del socio industrial es su propia actividad: si la dedica a otros negocios, está detrayendo literalmente lo que aportó. Por eso la prohibición no depende del objeto social ni del sector: es absoluta («negociaciones de especie alguna») y solo cede ante permiso expreso. La sanción se configura como una opción a favor de los socios capitalistas: excluirlo privándole de sus beneficios, o quedarse con lo que ganó.

Todas estas infracciones reaparecen en el art. 218 como causas de rescisión parcial del contrato de compañía colectiva o en comandita: usar los capitales comunes y la firma social en negocios propios (1.º), injerirse en funciones administrativas quien no las tiene atribuidas (2.º), cometer fraude el socio administrador (3.º), no desembolsar el capital tras requerimiento (4.º) y ejecutar operaciones por cuenta propia contrarias a los arts. 136, 137 y 138 (5.º).

7. Las relaciones internas: ganancias, pérdidas y deberes recíprocos (arts. 139 a 144)

Antes del reparto, el art. 139 impone una regla de disciplina patrimonial común a la colectiva y a la comanditaria: ningún socio podrá separar o distraer del acervo común más cantidad que la designada a cada uno para sus gastos particulares, y si lo hiciere podrá ser compelido a su reintegro como si no hubiese completado la porción de capital que se obligó a poner. Es el reverso de la cantidad para gastos particulares que el art. 125 permite fijar en la escritura.

El reparto de resultados se rige por dos artículos que hay que leer juntos, porque no dicen lo mismo.

Artículo 140 del Código de Comercio · Distribución de las ganancias a falta de pacto

No habiéndose determinado en el contrato de compañía la parte correspondiente a cada socio en las ganancias, se dividirán éstas a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menor participación.

Artículo 141 del Código de Comercio · Imputación de las pérdidas

Las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes en ellas.

La asimetría es el núcleo de la regla: en las ganancias el socio industrial sí participa, equiparado al capitalista de menor participación; en las pérdidas no participa, salvo pacto expreso. Y ambas reglas son dispositivas: operan «no habiéndose determinado» otra cosa en el contrato.

Los tres últimos preceptos de la sección completan el estatuto interno del socio:

• Art. 142 · Gastos e indemnizaciones. La compañía debe abonar a los socios los gastos que hicieren e indemnizarles de los perjuicios que experimentaren, «con ocasión inmediata y directa de los negocios que aquélla pusiere a su cargo», pero no responde de los daños sufridos por culpa del propio socio, por caso fortuito ni por otra causa independiente de los negocios.
• Art. 143 · Intransmisibilidad de la condición de socio. Ningún socio podrá transmitir a otra persona el interés que tenga en la compañía, ni sustituirla en su lugar para que desempeñe los oficios que a él le tocaren en la administración social, sin que preceda el consentimiento de los socios. Es la traducción jurídica del carácter intuitu personae: se entra en una colectiva por confianza, y esa confianza no se cede sin permiso de todos.
• Art. 144 · Responsabilidad del socio dañoso. El daño que sobrevenga a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de uno de los socios obliga a su causante a indemnizarlo, si los demás socios lo exigieren, «con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación».

8. La sociedad comanditaria simple: concepto y clases de socios (arts. 145 y 146)

La sociedad comanditaria simple es una sociedad personalista con dos clases de socios: los socios colectivos o gestores, que responden como los de la colectiva, y los socios comanditarios, cuya responsabilidad se limita a los fondos aportados o prometidos y que tienen vedada la gestión. Nace históricamente como fórmula para que un capitalista financie una empresa mercantil sin arriesgar todo su patrimonio ni asumir la condición de comerciante.

Su régimen es, por remisión, el de la colectiva. Así lo dice ya el art. 145 respecto de la escritura: en la escritura social de la compañía en comandita constarán las mismas circunstancias que en la colectiva, es decir, las del art. 125.

Artículo 146 del Código de Comercio · Composición del nombre de la compañía en comandita

La compañía en comandita girará bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, la palabra «y Compañía», y en todos, las de «Sociedad en comandita».

Frente al art. 126, hay dos diferencias. La primera es que solo pueden figurar socios colectivos. La segunda es la mención tipológica obligatoria: la indicación «Sociedad en comandita» debe añadirse en todos los casos, figuren todos los socios colectivos o uno solo, porque advierte al tercero de que en esa sociedad hay socios que no responden ilimitadamente.

9. La sanción del artículo 147 y la prohibición de gestión del artículo 148

Artículo 147 del Código de Comercio · Razón social y responsabilidad del comanditario que incluye su nombre

Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios.

Si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social, quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario.

La sanción es de nuevo doctrina de la apariencia, y su alcance está delimitado con precisión. El comanditario que se deja nombrar en la razón social aparenta ante el tráfico ser socio colectivo, y por eso responde como tal frente a terceros: personal, ilimitada, solidaria y subsidiariamente. Pero la sanción es estrictamente externa y unidireccional: «respecto a las personas extrañas a la compañía» y «sin adquirir más derechos» que los de su condición. Dicho de otro modo, asume las obligaciones de un colectivo sin ganar ninguna de sus facultades: no pasa a gestionar, no obtiene el derecho de información del art. 133 y no altera su participación en resultados.

Basta con consentir la inclusión: no hace falta que la haya provocado él.

Artículo 148 del Código de Comercio · Estatuto de los socios colectivos y comanditarios

Todos los socios colectivos, sean o no gestores de la compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el artículo 127.

Tendrán, además, los mismos derechos y obligaciones que respecto a los socios de la compañía colectiva quedan prescritos en la sección anterior.

La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la compañía, quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita, excepto en el caso previsto en el artículo 147.

Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.

Cuatro párrafos, cuatro reglas capitales:

1. Los socios colectivos de una comanditaria responden exactamente igual que los de una colectiva, por remisión expresa al art. 127, gestionen o no.
2. Su estatuto de derechos y obligaciones es el de los arts. 125 a 144 en bloque.
3. La responsabilidad del comanditario se limita a los fondos que pusieren o se obligaren a poner: el límite no es lo desembolsado, sino también lo prometido, de modo que el acreedor puede contar con la aportación comprometida y aún no entregada. La única excepción es el art. 147.
4. La prohibición de gestión es rigurosísima: «acto alguno» de administración, «ni aun en calidad de apoderados» de los gestores. El Código cierra así la vía indirecta de disfrazar la gestión bajo un poder.

El derecho de información del comanditario es también más estrecho que el del colectivo.

Artículo 150 del Código de Comercio · Derecho de información de los socios comanditarios

Los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social sino en las épocas y bajo las penas que se hallen prescritas en el contrato de constitución o sus adicionales.

Si el contrato no contuviese tal prescripción, se comunicará necesariamente a los socios comanditarios el balance de la sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar de las operaciones.

Frente al derecho permanente del socio colectivo (art. 133), el comanditario tiene un derecho periódico y de mínimos: lo que diga el contrato y, en su defecto, el balance anual con un plazo de examen no inferior a quince días. La correlación con el régimen de responsabilidad es exacta: menos riesgo, menos control.

Finalmente, el art. 149 cierra la sección declarando aplicable a los socios de las compañías en comandita lo dispuesto en el artículo 144, esto es, la obligación de indemnizar el daño causado a la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave.

10. Referencia a la sociedad comanditaria por acciones

El art. 122.2.ª del Código menciona la comanditaria «simple o por acciones», pero su régimen ya no está en el Código: los arts. 151 a 157, que la regulaban, fueron derogados, y hoy la disciplina el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010), que la incluye entre las sociedades de capital junto a la anónima y la limitada.

Sus rasgos esenciales son cuatro. Primero, el capital está dividido en acciones y se integra con las aportaciones de todos los socios, de modo que estructuralmente se aproxima a la anónima. Segundo, al menos uno de los socios responde personalmente de las deudas sociales como socio colectivo: es el elemento comanditario que sobrevive dentro de una sociedad de capital, y por eso el tipo se sitúa a caballo entre ambas familias. Tercero, ese socio colectivo es necesariamente el administrador de la sociedad, y la asunción del cargo le confiere tal condición, mientras que su cese le libera de la responsabilidad ilimitada por las deudas contraídas después. Y cuarto, su denominación debe incorporar la indicación de la forma social —«sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura—, y en lo no previsto por sus normas específicas se rige supletoriamente por lo establecido para las sociedades anónimas.

Se trata, en la práctica española, de un tipo residual, apenas utilizado, del mismo modo que la colectiva y la comanditaria simple han quedado relegadas frente a la sociedad limitada. Su interés es sobre todo dogmático: demuestra que la responsabilidad ilimitada de un socio no es incompatible con una estructura de capital accionarial, y que el criterio de clasificación entre sociedades personalistas y de capital admite figuras híbridas.