Tema 12 — La empresa mercantil, el empresario individual y el Registro Mercantil

Derecho Civil y Mercantil. Economía · Anexo I.1.1 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. La empresa mercantil y el empresario individual.
2. Adquisición y pérdida de la cualidad de empresario. Persona casada y empresario extranjero.
3. El Registro Mercantil.

Epígrafe 1 — La empresa mercantil y el empresario individual

1. La empresa mercantil: una realidad económica sin definición legal

El Código de Comercio de 1885 nunca define la empresa. La palabra aparece decenas de veces en su articulado —el art. 22.1 habla del «objeto de su empresa», el art. 25.1 de una contabilidad «adecuada a la actividad de su empresa»—, pero el legislador de 1885 construyó todo el sistema alrededor de otra figura: la del comerciante. La empresa es, en el Código, un presupuesto tácito; lo que se regula es a quien la explota.

Esa ausencia obliga a construir el concepto desde la doctrina y desde el uso que de él hacen las normas posteriores. Hoy se maneja una noción tridimensional, que distingue tres planos que no deben mezclarse:

• Plano subjetivo: la empresa como empresario, la persona —física o jurídica— que organiza y ejerce la actividad en nombre propio. Es el plano que interesa al Derecho mercantil clásico y el que el Código regula bajo el nombre de comerciante.
• Plano objetivo: la empresa como conjunto organizado de elementos —locales, maquinaria, existencias, marcas, clientela, contratos, saber hacer— afecto a una actividad económica. Es la empresa como patrimonio en funcionamiento, susceptible de ser vendido, arrendado, hipotecado o heredado.
• Plano funcional o dinámico: la empresa como actividad, como ejercicio profesional y organizado de una explotación económica dirigida al mercado.

La Constitución consagra en su art. 38 la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, de modo que el punto de partida del sistema es la libertad de acceso a la actividad empresarial: cualquiera puede ser empresario salvo que una norma con rango de ley se lo prohíba. Las prohibiciones que se estudian al final de este epígrafe son, por tanto, excepciones tasadas a una regla general de libertad, y como excepciones han de interpretarse restrictivamente.

De los tres planos, el Código de Comercio se centra en el primero. Los otros dos afloran de manera indirecta: el objetivo, cuando otras normas tratan la empresa o el establecimiento como un bien transmisible, el funcional, cuando el art. 1 exige que el comerciante «se dedican a él habitualmente».

2. El establecimiento mercantil

Junto a «empresa», el Código usa una segunda palabra: establecimiento. Tampoco la define, pero su significado se deduce del contexto. El establecimiento es la sede material de la empresa, el local o conjunto de locales donde la actividad se desarrolla y donde el empresario entra en contacto con el mercado. Es la manifestación externa y visible de la organización.

Esa visibilidad tiene consecuencias jurídicas directas. La primera aparece ya en el art. 3, que convierte el anuncio público de un establecimiento en presunción legal de la condición de comerciante.

Artículo 3 del Código de Comercio · Presunción del ejercicio habitual del comercio

Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

La técnica es la siguiente: la ley no exige probar la habitualidad efectiva, sino que la presume desde el momento en que alguien se anuncia. Es una presunción iuris tantum —admite prueba en contrario—, pero traslada la carga probatoria a quien niega su condición de comerciante. El establecimiento anunciado funciona, así, como signo de apariencia frente al mercado.

La segunda consecuencia es la protección del tráfico en los establecimientos abiertos al público. El art. 85 sacrifica el principio civil de que nadie da lo que no tiene en favor de la seguridad del comprador.

Artículo 85 del Código de Comercio · Compras en almacenes o tiendas abiertas al público

La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.

Para los efectos de esta prescripción, se reputarán almacenes o tiendas abiertas al público:

1.º Los que establezcan los comerciantes inscritos.

2.º Los que establezcan los comerciantes no inscritos, siempre que los almacenes o tiendas permanezcan abiertas al público por espacio de ocho días consecutivos, o se hayan anunciado, por medio de rótulos, muestras o títulos, en el local mismo, o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad.

Quien compra en una tienda abierta al público adquiere la propiedad de forma irreivindicable, aunque el vendedor no fuera dueño. El perjudicado conserva su acción contra quien vendió indebidamente, pero no puede recuperar la cosa del comprador. La lógica es puramente mercantil: si cada comprador tuviera que verificar el título del comerciante, el tráfico en masa sería imposible. Y nótese el criterio de qué se reputa «tienda abierta al público»: la inscripción registral basta por sí sola, y a falta de ella opera un criterio de apariencia sostenida —ocho días de apertura continuada o publicidad del rótulo—.

Finalmente, el rótulo y la sede del establecimiento son materia inscribible en la hoja del empresario individual.

Artículo 22.1 del Código de Comercio · Contenido de la hoja del empresario individual

En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos identificativos del mismo, así como su nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento, la sede de éste y de las sucursales, si las tuviere, el objeto de su empresa, la fecha de comienzo de las operaciones, los poderes generales que otorgue, el consentimiento, la oposición y la revocación a que se refieren los artículos 6 a 10; las capitulaciones matrimoniales, así como las sentencias firmes en materia de nulidad, de separación y de divorcio, y los demás extremos que establezan las Leyes o el Reglamento.

Empresa, establecimiento y empresario aparecen aquí entrelazados en un mismo precepto: la hoja se abre a la persona (hoja personal, art. 17.1), pero su contenido describe la organización (objeto de la empresa) y su soporte físico (rótulo, sede, sucursales).

3. La empresa como objeto de tráfico

El plano objetivo —la empresa como conjunto patrimonial organizado— plantea el problema clásico del Derecho mercantil: ¿puede la empresa transmitirse como un todo, o hay que transmitir uno por uno cada elemento que la compone?

El Derecho español carece de una regulación unitaria de la transmisión de empresa. No existe un «negocio jurídico sobre la empresa» tipificado en el Código. Lo que existe es un reconocimiento fragmentario: distintas normas dan por supuesto que la empresa y el establecimiento son objetos unitarios de negocios jurídicos. El Código Civil es especialmente elocuente, porque al enumerar los actos de mayor riesgo patrimonial coloca los establecimientos mercantiles junto a los inmuebles.

Artículo 247 del Código Civil · Límites del menor emancipado

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

La misma equiparación reaparece en sede de curatela representativa.

Artículo 287.2.º del Código Civil · Actos del curador sujetos a autorización judicial

El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

[…]

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. […]

Que el legislador civil trate el establecimiento mercantil igual que un inmueble demuestra que lo concibe como una unidad económica con valor propio, superior a la suma aritmética de sus componentes. Ese plus es el fondo de comercio: clientela, ubicación, reputación, organización interna.

En la práctica, la transmisión unitaria se articula mediante un negocio único de causa compleja que arrastra tantos modos de transmisión como clases de bienes haya: entrega para los muebles, escritura e inscripción para los inmuebles, cesión para los créditos, subrogación legal para los contratos de trabajo (art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que impone la sucesión de empresa sin necesidad de consentimiento del trabajador), y consentimiento del acreedor para asumir las deudas (art. 1205 del Código Civil). A ello se suman, sobre el patrimonio del empresario individual, las reglas de la responsabilidad universal.

Artículo 1911 del Código Civil · Responsabilidad patrimonial universal

Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Este precepto es la clave del empresario individual: no hay separación entre patrimonio empresarial y patrimonio personal. Quien explota una empresa como persona física responde de las deudas del negocio con su vivienda, sus ahorros y sus bienes futuros. Es la diferencia estructural con la sociedad de capital, y la razón por la que la empresa individual y la sociedad unipersonal no son alternativas equivalentes.

El blindaje, además, decae si el deudor actuó con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros —acreditado por sentencia firme— o si el concurso se califica como culpable: en ambos casos la vivienda vuelve a responder conforme al art. 1911.

4. El empresario individual: concepto legal

Definida la empresa, el Código sí define a quien la explota. Lo hace en su primer artículo, y con una fórmula que ha resistido siglo y medio.

Artículo 1 del Código de Comercio · Concepto de comerciante

Son comerciantes para los efectos de este Código:

1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

El número 1.º recoge al empresario individual, la persona física. El número 2.º, al empresario social. Del primero se extraen dos requisitos —y de la interpretación doctrinal, un tercero que el precepto presupone:

1. Capacidad legal para ejercer el comercio. Remite al art. 4 (capacidad cualificada). No es la capacidad genérica del Código Civil, sino una capacidad cualificada.
2. Dedicación habitual. No basta con realizar actos de comercio aislados. Se exige una actividad profesional, continuada y no ocasional. Quien vende su coche o compra acciones esporádicamente ejecuta actos de comercio, pero no es comerciante; lo confirma el art. 2, que aplica las normas mercantiles a los actos de comercio «sean o no comerciantes los que los ejecuten».
3. Ejercicio en nombre propio. El Código no lo dice de forma expresa, pero es el requisito decisivo. El factor, el gerente o el apoderado ejercen el comercio de forma habitual y capaz, pero lo hacen en nombre ajeno: los efectos recaen sobre el principal. Empresario es quien asume en su propio nombre el riesgo de la explotación y a quien se imputan los derechos y obligaciones frente a terceros.

La condición de empresario individual no depende de la inscripción registral. Este es uno de los rasgos más característicos del régimen español.

Artículo 19.1 del Código de Comercio · Carácter potestativo de la inscripción

La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero.

El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.

La inscripción es voluntaria —salvo para el naviero, para quien es obligatoria—, pero no gratuita en sus consecuencias: quien no se inscribe queda fuera del sistema de publicidad registral, no puede inscribir poderes ni capitulaciones matrimoniales y no puede invocar la oponibilidad frente a terceros. Se es empresario por ejercer, no por inscribirse; pero solo el inscrito disfruta de los efectos del Registro.

Ser empresario acarrea, en cambio, un estatuto de obligaciones que se activa automáticamente. La principal es la contable.

Artículo 25.1 del Código de Comercio · Deber de contabilidad

Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

«Todo empresario», sin distinguir entre individual y social ni entre inscrito y no inscrito. El estatuto es consecuencia del ejercicio, no de la formalización.

5. La capacidad para el ejercicio del comercio

El art. 1.1.º exige «capacidad legal para ejercer el comercio». El art. 4 la concreta con una fórmula de dos requisitos acumulativos.

Artículo 4 del Código de Comercio · Capacidad para el ejercicio del comercio

Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.

Los dos requisitos son cumulativos, no alternativos: la conjunción «y» exige que concurran ambos.

Primer requisito: mayoría de edad. Se determina por remisión al Derecho común.

Artículo 240 del Código Civil · Mayoría de edad

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Segundo requisito: libre disposición de los bienes. Es el requisito que da su perfil propio a la capacidad mercantil, y explica por qué la capacidad para comerciar es más exigente que la capacidad civil general del art. 246 del Código Civil («El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código»). Comerciar no es realizar un acto aislado: es comprometer el patrimonio de forma continuada y arriesgada, con la responsabilidad universal del art. 1911 detrás. Por eso el Código exige plena disponibilidad sobre los bienes propios.

La consecuencia práctica más relevante afecta al menor emancipado. Es mayor «como si fuera mayor» a efectos civiles (art. 247 del Código Civil), pero no tiene la libre disposición de sus bienes: necesita el consentimiento de sus progenitores o del defensor judicial para tomar dinero a préstamo o para gravar o enajenar inmuebles y establecimientos mercantiles. Le falta, por tanto, el segundo requisito del art. 4, y no puede ser empresario individual por sí solo.

6. Ejercicio del comercio por menores y por personas con medidas de apoyo

Si el menor no tiene capacidad, la lógica llevaría a que el negocio de un empresario fallecido tuviera que cerrarse cuando lo hereda un hijo menor. El Código evita esa destrucción de valor con una excepción de continuidad.

Artículo 5 del Código de Comercio · Ejercicio del comercio por menores

Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.

El precepto merece leerse con detalle, porque cada palabra acota:

• «Continuar», no iniciar. La excepción solo ampara la prosecución de una empresa preexistente. Un menor no puede fundar una empresa nueva, ni siquiera por medio de representante. Lo que se protege es la conservación de una organización que ya funciona.
• «Que hubieran ejercido sus padres o sus causantes». La empresa ha de llegar al menor por herencia o sucesión. El supuesto típico es el fallecimiento del titular.
• «Por medio de sus guardadores». El menor no ejerce personalmente: actúa siempre a través de su representante legal. Quien contrata materialmente es el guardador; pero el empresario, y el patrimonio que responde, es el menor.
• Cascada de sustitución. Si el propio guardador no puede comerciar —porque le falta capacidad o porque está afectado por una incompatibilidad, por ejemplo la de un funcionario sujeto a la Ley 53/1984—, no se cierra el negocio: se nombra un factor, es decir, un apoderado general con capacidad y sin impedimento, que lo suple en el ejercicio. La ley agota las alternativas antes de admitir el cierre.

Artículo 250, párrafos primero y segundo, del Código Civil · Medidas de apoyo

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

7. Las prohibiciones de ámbito general: el artículo 13

Reunir la capacidad del art. 4 no garantiza el acceso a la actividad. El Código añade un segundo filtro: las prohibiciones. No niegan la aptitud de la persona; le cierran el ejercicio por razones ajenas a su idoneidad. El art. 13 recoge las de alcance general, es decir, las que operan en todo el territorio y respecto de todo tipo de comercio.

Artículo 13 del Código de Comercio · Prohibiciones de alcance general

No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:

1.º (Suprimido)

2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.

3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.

La prohibición tiene doble contenido: no ejercer el comercio y no tener cargo ni intervención directa en sociedades. No basta con abstenerse de rotular una tienda; queda vedado también administrar o participar en la gestión de una compañía.

El número 2.º conecta con el Derecho concursal: la inhabilitación no es automática por el mero concurso, sino que exige sentencia firme de calificación culpable que la imponga, y opera por el tiempo fijado en la resolución. La ley permite además una excepción modulada: si el juez autoriza al inhabilitado a seguir al frente de la empresa, esa autorización se interpreta de forma estricta, limitada a lo que expresamente diga la resolución.

El número 3.º es una cláusula de remisión que abre el sistema a toda la legislación especial. Es la puerta por la que entran las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, las de miembros del Gobierno y altos cargos, y las que otras leyes sectoriales establezcan.

8. Las prohibiciones de ámbito territorial: el artículo 14

El art. 14 contiene prohibiciones de alcance limitado: no rigen en toda España, sino únicamente dentro de la demarcación en que el sujeto desempeña sus funciones.

Artículo 14 del Código de Comercio · Prohibiciones de ámbito territorial

No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.

Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.

2.º Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.

3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.

Exceptúanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes.

4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.

5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.

Notas sobre este precepto:

• «Por sí ni por otro». La prohibición no se sortea interponiendo a un testaferro, a un factor o a un familiar. Alcanza el ejercicio directo y el indirecto.
• El fundamento es la imparcialidad. Quien juzga, manda o recauda en un territorio no debe competir económicamente en él, porque su posición pública le daría ventaja y su interés privado comprometería su independencia. Por eso la prohibición se circunscribe geográficamente: fuera de su demarcación no hay conflicto y el sujeto recupera la libertad del art. 38 de la Constitución.
• El número 3.º es el que más directamente concierne a la Hacienda pública: «los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno». Es una redacción decimonónica, pero su ratio sigue viva y se ha visto completamente absorbida y modernizada por la legislación de incompatibilidades.

La remisión a la Ley 53/1984. Los números 3.º de los arts. 13 y 5.º del art. 14 remiten a las «leyes o disposiciones especiales». La norma capital hoy es la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, cuyo esquema es el siguiente:

• Su art. 1.3 establece la regla matriz: el desempeño de un puesto público es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del empleado o comprometer su imparcialidad o independencia.
• Su art. 11 prohíbe ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas —incluidas las de carácter profesional, por cuenta propia o al servicio de entidades o particulares— que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde el empleado estuviera destinado. Su art. 12.1.a) añade, sin excepción posible, la prohibición de esas mismas actividades en los asuntos en que el empleado esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto.
• Su art. 12 enumera las actividades privadas incompatibles en todo caso, entre ellas la pertenencia a consejos de administración de empresas cuya actividad esté directamente relacionada con la que gestione el departamento donde se preste servicio, el desempeño de cargos en empresas contratistas o concesionarias del sector público, y la titularidad de participaciones superiores al 10 por 100 en el capital de esas mismas empresas.
• El ejercicio de actividades privadas compatibles requiere el previo reconocimiento de compatibilidad, que se otorga de forma reglada y no puede modificar la jornada ni el horario del puesto público.

La conclusión práctica es que un empleado público no está privado de la capacidad del art. 4 del Código de Comercio: puede, en principio, ser empresario individual, pero solo dentro del margen que le deje la Ley 53/1984 y previa autorización, y nunca cuando la actividad se relacione con el ámbito en que ejerce sus funciones.

9. Prohibición e incapacidad: dos categorías, dos sanciones

La distinción entre incapacidad y prohibición se resuelve atendiendo a qué falta y a qué le pasa al acto realizado.

La incapacidad es un defecto de la aptitud del sujeto. Falta el presupuesto del art. 4: o no se es mayor de edad, o no se tiene la libre disposición de los bienes. El sujeto no puede querer válidamente para el Derecho, y por eso el ordenamiento reacciona sobre el acto: los contratos celebrados por quien carece de capacidad son anulables (arts. 1263, 1301 y 1302 del Código Civil), la acción de anulación se reserva al incapaz y a sus representantes, y el contrato puede confirmarse después. La incapacidad se subsana con el tiempo o con la representación: el menor cumple dieciocho años; la persona con medidas de apoyo actúa con la asistencia o representación que precisa. Y, sobre todo, la incapacidad impide adquirir la condición de empresario: quien no puede querer no puede ejercer en nombre propio, y por eso el art. 5 hace del menor titular pero le impone actuar por medio de guardador.

La prohibición es cosa distinta. El sujeto tiene plena capacidad: es mayor de edad, dispone libremente de sus bienes, puede contratar. Lo que ocurre es que una norma le veda el ejercicio por una razón externa —su cargo, su condena, su función—. La prohibición no mira a la aptitud del sujeto, sino a la protección de un interés público: la imparcialidad de jueces y recaudadores, la depuración de responsabilidades concursales, la limpieza del mercado. De ahí que sus efectos sean radicalmente distintos:

• Los actos realizados son válidos. El tercero que contrató con el prohibido no ve caer su contrato. Sería absurdo que la protección de la imparcialidad pública se pagara con la inseguridad de quienes de buena fe compraron en la tienda. La prohibición no vicia el negocio.
• El prohibido que ejerce adquiere la condición de empresario. Y con ella todo el estatuto: deber de contabilidad del art. 25, sujeción al concurso, obligaciones tributarias y de Seguridad Social. La ley no le premia liberándole de las cargas del oficio que ejerció ilícitamente.
• La sanción es la que prevea la norma que impone la prohibición, y opera sobre la persona, no sobre el contrato. Puede ser disciplinaria —falta muy grave del art. 95.2.n) del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, con separación del servicio en el extremo—, administrativa, penal en los casos tipificados, o civil en forma de indemnización de daños. En el supuesto del art. 13.2.º, la reacción viene del propio proceso concursal: los actos realizados por el inhabilitado excediendo la autorización judicial se someten al régimen de la Ley Concursal.
• La prohibición no se subsana con el tiempo: desaparece cuando cesa la causa —el juez se jubila o cambia de destino, transcurre el período de inhabilitación, el funcionario obtiene el reconocimiento de compatibilidad—.

Epígrafe 2 — Adquisición y pérdida de la cualidad de empresario. Persona casada y empresario extranjero

1. Adquisición de la cualidad de empresario: el ejercicio como hecho

El Código de Comercio no define al empresario: enumera quiénes lo son. Y lo hace en su primer artículo, que sigue hablando de «comerciantes» con la terminología de 1885, aunque la doctrina y la legislación posterior hayan generalizado el término empresario.

Artículo 1 del Código de Comercio · Quiénes son comerciantes

Son comerciantes para los efectos de este Código:

1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Los dos ordinales describen dos formas radicalmente distintas de llegar a ser empresario. La persona jurídica lo es desde que se constituye con arreglo al Código: su cualidad nace de un acto formal —escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil— y por eso puede fecharse con exactitud. La persona física, en cambio, no adquiere la condición por ningún título, autorización o inscripción: la adquiere por el hecho de dedicarse habitualmente al comercio. Es una cualidad que se gana ejerciendo y se pierde dejando de ejercer.

De la lectura conjunta del art. 1.1.º con el resto del Título Primero se extraen los tres requisitos que la doctrina exige para atribuir a una persona física la condición de empresario.

• Capacidad legal. Es el presupuesto que fija el art. 4: mayoría de edad y libre disposición de los bienes. Sin capacidad no hay adquisición, con la única excepción de la continuación del negocio familiar por medio de guardadores que permite el art. 5.
• Ejercicio habitual y en nombre propio. La habitualidad no exige exclusividad ni un número mínimo de operaciones: exige reiteración con propósito de permanencia, esto es, que la actividad se organice como profesión y no como operación aislada. Quien compra y revende un local una sola vez ejecuta un acto de comercio (art. 2), pero no se convierte en empresario. Y el ejercicio ha de ser en nombre propio, porque la cualidad se atribuye a quien asume el riesgo y a quien se imputan los efectos de los contratos. Por eso no son empresarios el factor, el dependiente ni el apoderado general —actúan en nombre del principal—, ni tampoco el socio de una sociedad mercantil, que es empresaria ella y no él.
• Exteriorización. El comercio se ejerce hacia fuera, en el mercado y frente a terceros. Este requisito no aparece como tal en el art. 1, pero es el que da sentido a la presunción del art. 3 y el que permite a los acreedores confiar en una apariencia.

2. La prueba de la condición de empresario

Si la cualidad se adquiere por un hecho, probarla se convierte en un problema práctico de primer orden: de esa prueba depende que se apliquen al sujeto el estatuto contable de los arts. 25 y siguientes, las presunciones mercantiles y, en su día, el régimen de responsabilidad frente a los acreedores. El Código resuelve la dificultad con una presunción legal.

Artículo 3 del Código de Comercio · Presunción legal del ejercicio habitual

Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

El precepto invierte la carga de la prueba en favor de quien contrata con el aparente empresario. Basta acreditar el anuncio público de un establecimiento con objeto mercantil para que se presuma lo más difícil de demostrar: la habitualidad. La presunción tiene tres rasgos:

• La presunción es iuris tantum: admite prueba en contrario, de modo que el interesado puede demostrar que nunca llegó a ejercer o que el anuncio no correspondía a una actividad real.
• Los medios de publicidad están enumerados a título de ejemplo, no de lista cerrada: la fórmula «o de otro modo cualquiera» permite hoy incluir la página web, el perfil comercial en una plataforma o la rotulación de un vehículo.
• La presunción opera desde el anuncio, incluso antes de la primera operación. El Código adelanta así el nacimiento del estatuto al momento en que se crea la apariencia frente al mercado.

Junto a la presunción legal juegan dos vías más. La primera es el Registro Mercantil, que para el empresario individual tiene un valor muy peculiar.

Artículo 19 del Código de Comercio · Carácter de la inscripción

1. La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero.

El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.

2. En los demás supuestos contemplados por el apartado uno del artículo 16, la inscripción será obligatoria. […]

La segunda vía es la de los hechos propios y los indicios. Ninguno prueba por sí solo la condición de empresario, pero en conjunto la acreditan: el alta censal y en el Impuesto sobre Actividades Económicas, el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, la licencia municipal de actividad, la legalización de los libros contables en el Registro (art. 27), la emisión regular de facturas, la contratación de personal o la publicidad del rótulo. A ello se añade la doctrina de los actos propios: quien se ha presentado en el tráfico como empresario, ha contratado como tal y se ha beneficiado de ese estatuto no puede después negar su condición para eludir sus obligaciones.

3. La pérdida de la cualidad de empresario: el cese efectivo

La pérdida es el reverso exacto de la adquisición. Si la condición nace del ejercicio, se extingue por el cese efectivo y definitivo de ese ejercicio, no por la baja registral, ni por la baja censal, ni por una declaración de voluntad. Lo relevante es el dato material: que la actividad organizada dirigida al mercado haya dejado de existir.

De ahí se siguen dos consecuencias simétricas. La primera: no pierde la cualidad quien interrumpe temporalmente la actividad por una reforma, por una campaña estacional o por una crisis pasajera, porque falta el carácter definitivo del cese. Tampoco la pierde el concursado: la declaración de concurso no extingue la condición de empresario, y solo la inhabilitación por sentencia firme conforme a la Ley Concursal —prohibición del art. 13.2.º— le impide en adelante ejercer el comercio. La segunda: sí la pierde, aunque siga formalmente inscrito y de alta, quien ha cerrado de hecho el establecimiento y liquidado su actividad.

Junto al cese voluntario operan otras causas. La muerte extingue la cualidad, que es personalísima, aunque la empresa como organización pueda continuar en manos de los herederos o, tratándose de menores, por medio de sus guardadores en los términos del art. 5. La pérdida de la libre disposición de los bienes priva del requisito de capacidad del art. 4. Y la aparición de una prohibición de los arts. 13 y 14 impide seguir ejerciendo, con la particularidad de que la del art. 14 es territorialmente limitada: solo alcanza a los distritos, provincias o pueblos donde el sujeto desempeña sus funciones.

El cese, en todo caso, no borra el pasado. Las deudas contraídas durante el ejercicio subsisten, y el propio Código conserva un deber expreso más allá del cierre.

Artículo 30 del Código de Comercio · Conservación de libros y documentación

1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales.

2. El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el párrafo anterior y si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho párrafo.

4. El ejercicio del comercio por persona casada

Este es el punto donde el Código de Comercio ha cambiado por completo, y el opositor debe saberlo con precisión, porque casi toda la bibliografía anterior a 2022 explica un régimen que ya no está en vigor. Los arts. 6 a 12, que durante más de un siglo regularon la responsabilidad de los bienes conyugales por las deudas del cónyuge comerciante, fueron derogados en bloque.

Disposición derogatoria de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre · Derogación de los arts. 6 a 12

Se derogan los artículos 6 a 12 del Código de Comercio, publicado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

La derogación se produjo con la reforma del texto refundido de la Ley Concursal que transpuso la Directiva (UE) 2019/1023 y surtió efecto el 26 de septiembre de 2022. Desde entonces, la lectura del texto consolidado es la que sigue.

Artículos 6 a 12 del Código de Comercio · Texto vigente

Artículo 6.

(Derogado)

Artículo 7.

(Derogado)

Artículo 8.

(Derogado)

Artículo 9.

(Derogado)

Artículo 10.

(Derogado)

Artículo 11.

(Derogado)

Artículo 12.

(Derogado)

El régimen derogado

El enunciado oficial sigue mencionando el ejercicio del comercio por persona casada, y entender qué se ha perdido es el único modo de entender qué se aplica hoy. El sistema derogado construía cuatro círculos patrimoniales concéntricos, cada uno con su propia condición de responsabilidad. El primero operaba por ley, sin necesidad de consentimiento alguno.

Artículo 6 del Código de Comercio · Redacción derogada por la Ley 16/2022

En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

El segundo círculo —los demás bienes comunes, es decir, los gananciales ajenos al comercio: la vivienda familiar, los ahorros, el vehículo particular— exigía consentimiento. Y el Código lo hacía extraordinariamente fácil de obtener, porque admitía dos presunciones.

Artículos 7 y 8 del Código de Comercio · Redacción derogada por la Ley 16/2022

Artículo 7.

Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

Artículo 8.

También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6.º cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

El resultado práctico era que el silencio bastaba: el cónyuge que sabía del negocio y callaba quedaba comprometiendo todo el patrimonio común. El tercer círculo, en cambio, no admitía presunción de ninguna clase.

Artículo 9 del Código de Comercio · Redacción derogada por la Ley 16/2022

El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso.

La diferencia entre el art. 7 y el art. 9 es el eje de todo el sistema derogado. Para los bienes comunes, consentimiento presunto por el silencio. Para los bienes privativos del cónyuge no comerciante, consentimiento expreso y operación por operación: nunca genérico, nunca tácito. El cuarto círculo cerraba el esquema con la salida y su publicidad.

Artículos 10 a 12 del Código de Comercio · Redacción derogada por la Ley 16/2022

Artículo 10.

El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores.

Artículo 11.

Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7.º, 9.º y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.

Artículo 12.

Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.

El art. 11 introducía la doble dimensión de estos actos: entre cónyuges valían por sí mismos, pero frente a terceros solo desplegaban efectos si constaban en escritura pública inscrita. De ahí la trampa clásica: la oposición meramente verbal del cónyuge no impedía que el acreedor se dirigiera contra los bienes comunes, porque para él no existía. Y la revocación, aun inscrita, operaba solo hacia el futuro: los créditos ya nacidos conservaban su garantía patrimonial.

El régimen aplicable hoy

Suprimidos los arts. 6 a 12, la materia queda íntegramente en el Código Civil y en la legislación civil foral o autonómica que corresponda según el régimen económico del matrimonio. La misma Ley 16/2022 completó la operación retocando el precepto clave y eliminando de él la remisión al Código de Comercio.

Artículo 1365 del Código Civil · Responsabilidad directa de los gananciales

Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:

1.º En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.

2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes.

Antes de la reforma, ese ordinal 2.º decía «En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio». Han desaparecido, por tanto, dos cosas: el adjetivo ordinario aplicado al ejercicio profesional y la remisión al Código de Comercio, que ya no tendría destino.

El resultado es un régimen unitario para todos los que ejercen una actividad económica, sean o no comerciantes, y que se completa con tres piezas del propio Código Civil. El art. 1362.4.ª declara de cargo de la sociedad de gananciales «la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge». El art. 1373 fija la defensa del cónyuge no deudor: cada uno responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus privativos no bastan, el acreedor puede pedir el embargo de gananciales, que se notificará de inmediato al otro cónyuge, quien podrá exigir la sustitución de los bienes comunes por la participación del deudor en la sociedad conyugal, con la consiguiente disolución de esta. Y el art. 1384 salva la validez de los actos de administración y de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se hallen.

Comparado con el sistema derogado, el cambio se resume en dos trazos. Por un lado, los gananciales responden directamente y sin necesidad de consentimiento de ninguna clase: desaparecen las presunciones de los arts. 7 y 8, y con ellas la utilidad de la oposición inscrita. Por otro, el cónyuge no deudor gana una defensa procesal que antes no tenía —la sustitución del art. 1373— y conserva intacta la regla de que sus bienes privativos nunca responden, sin que exista ya un cauce equivalente al consentimiento expreso del art. 9 para comprometerlos por vía legal: hará falta que se obligue él mismo, como fiador o codeudor.

5. El empresario extranjero

El Código resuelve la cuestión con un solo precepto, de estructura muy sencilla y plenamente vigente.

Artículo 15 del Código de Comercio · Ejercicio del comercio por extranjeros

Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.

El artículo parte de un principio de libertad: el extranjero, persona física o jurídica, puede ejercer el comercio en España. No hay prohibición por razón de nacionalidad, a diferencia de lo que ocurría en otros ordenamientos históricos. Sentado eso, el precepto reparte la ley aplicable en dos bloques.

• Capacidad para contratar: ley de su país. Es una remisión a la ley personal del sujeto, coherente con el art. 9.1 del Código Civil, que somete a la ley de la nacionalidad la capacidad y el estado civil de la persona física. La consecuencia es que la mayoría de edad mercantil, las causas de incapacitación o las restricciones a la libre disposición de bienes se miden por el Derecho extranjero, no por el art. 4 del Código de Comercio. En el caso de las compañías constituidas en el extranjero, la remisión conduce a la lex societatis: su existencia, denominación, órganos y capacidad de obrar se rigen por la ley de constitución.
• Establecimiento, operaciones y jurisdicción: ley española. Todo lo que toca al tráfico en España queda sujeto al Código y a la legislación española. Aquí entran la apertura de sucursales, el estatuto contable, la publicidad registral, las obligaciones frente a terceros y la competencia de los tribunales.

Cierra el artículo una cláusula de deferencia a los tratados y convenios internacionales, que es hoy la que hace la mayor parte del trabajo. Sobre ella se han superpuesto tres bloques normativos.

El Derecho de la Unión ha vaciado la cuestión de contenido para los nacionales de los Estados miembros y del Espacio Económico Europeo: la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea les permiten ejercer una actividad por cuenta propia en España en las mismas condiciones que los españoles, sin autorización previa alguna, en los términos del Real Decreto 240/2007. Para ellos el problema del art. 15 se reduce a cumplir los requisitos de acceso a la actividad concreta.

Para los nacionales de terceros Estados, el ejercicio empresarial exige además el título administrativo que impone la legislación de extranjería. El art. 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sujeta a autorización previa de residencia y trabajo el ejercicio de «cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional», y el precepto siguiente concreta el régimen del trabajo por cuenta propia.

Artículo 37 de la Ley Orgánica 4/2000 · Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia

1. Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.

2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente.

Y en el plano registral, el Reglamento del Registro Mercantil ordena la presencia del empresario extranjero en el tráfico español. Los arts. 300 a 303 regulan la inscripción de la primera y ulteriores sucursales establecidas por sociedad extranjera y su cierre, con la correspondiente publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (art. 304), mientras que el art. 309 disciplina el traslado de domicilio a territorio nacional: cuando un empresario o entidad extranjera inscribible con arreglo a la legislación española traslada aquí su domicilio, la primera inscripción recoge todos los actos y circunstancias de consignación obligatoria vigentes en el Registro extranjero, en virtud de certificación literal o traslado de la hoja, y exige el depósito simultáneo de las cuentas anuales del último ejercicio terminado.

Epígrafe 3 — El Registro Mercantil

1. Naturaleza y organización (arts. 16 y 17 del Código de Comercio; arts. 1 a 3 y 13 a 16 del RRM)

El Registro Mercantil es un registro jurídico de personas, no de bienes. Ahí está la clave de su naturaleza y de casi todo lo demás: mientras el Registro de la Propiedad se organiza en torno a la finca —abre folio a cada inmueble y va anotando lo que le pasa—, el Registro Mercantil abre hoja a cada sujeto y va anotando lo que le pasa a ese sujeto. Es un registro público, dependiente de la Administración pero servido por funcionarios con estatuto propio, cuyos asientos producen efectos jurídicos sustantivos frente a terceros: no se limita a dar noticia de los hechos, sino que los hace oponibles, los presume exactos y, en algunos casos, los constituye.

El Código de Comercio le dedica su Título II (arts. 16 a 24), fruto de la reforma que operó la Ley 19/1989 para adaptar nuestro Derecho a las directivas societarias europeas. El desarrollo está en el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. La organización aparece en el primer artículo del Reglamento.

Artículo 1 del Reglamento del Registro Mercantil · Organización registral

1. La organización del Registro Mercantil, integrada por los Registros Mercantiles territoriales y por el Registro Mercantil Central, se halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.

2. Todos los asuntos relativos al Registro Mercantil estarán encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Hablar del «Registro Mercantil» en singular es, por tanto, una simplificación cómoda: lo que hay es una organización de dos niveles. Abajo, los Registros territoriales, que son los que de verdad inscriben; arriba, un Registro Central que no inscribe nada, sino que centraliza, ordena y publica la información que los primeros le remiten. El Código fija esa misma arquitectura y añade el dato técnico decisivo, el sistema de hoja personal.

Artículo 17 del Código de Comercio · Dependencia, sede y Registro Central

1. El Registro Mercantil se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia con el sistema de hoja personal.

2. El Registro Mercantil radicará en las capitales de provincia y en las poblaciones donde por necesidades de servicio se establezca de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

3. En Madrid se establecerá además un Registro Mercantil Central, de carácter meramente informativo, cuya estructura y funcionamiento se determinarán reglamentariamente.

4. El cargo de Registrador Mercantil se proveerá de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

5. El Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará gratuitamente información sobre las indicaciones referentes a:

a) La denominación y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).

b) Detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el Registro.

c) Estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del Registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva.

d) Objeto de la sociedad.

e) Datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla […].

f) Información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro […].

6. El acceso a la información del sistema de interconexión de registros se producirá a través del portal y de los puntos de acceso opcionales que el Gobierno decida establecer, conectados con la plataforma central europea.

Los dos últimos apartados son la pieza europea del sistema y no deben pasarse por alto: el Registro Mercantil español está conectado al sistema de interconexión de registros de la Unión, que difunde gratuitamente los datos esenciales de cada sociedad y le asigna un identificador único europeo (EUID). Es la manifestación normativa de que el Registro ha dejado de ser un archivo cerrado sobre sí mismo.

El sistema de hoja personal (art. 3 del RRM: «El Registro Mercantil se llevará por el sistema de hoja personal») significa que a cada sujeto inscribible se le abre una hoja propia, identificada por tomo, folio y número de hoja, en la que se practican por orden y con numeración correlativa todas sus inscripciones: la primera, la que lo identifica; y después, cuantas la modifiquen. Quien consulta la hoja de una sociedad reconstruye su historia entera.

Los Registros Mercantiles territoriales están a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (art. 13.1 del RRM), con el mismo estatuto que los de la Propiedad, y su implantación geográfica la detalla el Reglamento.

Artículo 16 del Reglamento del Registro Mercantil · Capitalidad y circunscripción

1. Los Registros Mercantiles estarán establecidos en todas las capitales de provincia y, además, en las ciudades de Ceuta, Melilla, Eivissa, Maó, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera, Valverde y Santiago de Compostela.

2. La circunscripción de cada Registro Mercantil se extenderá al territorio de la provincia a que corresponda. […]

La regla es, pues, una provincia, un Registro, con las excepciones insulares y norteafricanas que el propio precepto enumera (Ceuta y Melilla se ciñen a su término municipal; los registros canarios y baleares, a sus respectivas islas). El sujeto se inscribe en el Registro de la provincia de su domicilio, y a las sucursales se les abre además hoja propia en el Registro de la provincia donde se hallen establecidas (art. 22.3 del Código de Comercio).

El Registro Mercantil Central, en cambio, no califica ni inscribe. Su cometido lo tasa el Reglamento.

Artículo 379 del Reglamento del Registro Mercantil · Objeto del Registro Mercantil Central

El Registro Mercantil Central tendrá por objeto:

a) La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles.

b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas.

c) La publicación del «Boletín Oficial del Registro Mercantil», en los términos establecidos en este Reglamento.

d) La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española.

e) La comunicación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de los datos a que se refiere el artículo 14 del Reglamento CE 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.

De esas cinco funciones, la más visible en la práctica es la Sección de denominaciones: antes de constituir cualquier sociedad hay que obtener del Central la certificación negativa de denominación, que acredita que el nombre elegido no figura ya registrado y lo reserva temporalmente a favor del solicitante (arts. 412 a 414 del RRM). La segunda es la edición del BORME, de la que se habla en el apartado 6.

Junto a esta organización convive el Registro de Bienes Muebles, que es un registro de bienes —no de personas— y que se lleva por los mismos Registradores Mercantiles. Su existencia aflora en el propio Código, que trata conjuntamente la publicidad telemática de ambos.

Artículo 23.4 del Código de Comercio · Publicidad telemática

La publicidad telemática del contenido de los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222, 227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por el Decreto de 8 de febrero de 1946, en relación con los Registros de la Propiedad.

2. El objeto: sujetos y actos inscribibles (art. 16 del Código de Comercio y art. 81 del RRM)

El objeto del Registro se define por una doble lista: qué sujetos se inscriben y qué actos de esos sujetos se inscriben. La primera la da el Código.

Artículo 16 del Código de Comercio · Objeto del Registro Mercantil

1. El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:

1.º Los empresarios individuales.

2.º Las sociedades mercantiles.

3.º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.

4.º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.

5.º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.

6.º Las agrupaciones de interés económico.

7.º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales.

8º. Los actos y contratos que establezca la ley.

2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes.

El apartado 2 recuerda que el Registro no solo inscribe. Además de la función registral en sentido estricto, desempeña funciones administrativas o de gestión que el art. 2 del RRM sistematiza: la legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas, el depósito y publicidad de las cuentas anuales y la centralización y publicación de la información registral y concursal.

El Reglamento traslada esa lista a su art. 81, con dos diferencias: la rubrica como lista de inscripción obligatoria y desdobla algunas categorías.

Artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil · Sujetos y actos de inscripción obligatoria

1. Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:

a) El naviero empresario individual.

b) Las sociedades mercantiles.

c) Las sociedades de garantía recíproca.

d) Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión social.

e) Las sociedades de inversión colectiva.

f) Las agrupaciones de interés económico.

g) Las cajas de ahorro.

h) Los fondos de inversión.

i) Los fondos de pensiones.

j) Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados.

k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo.

l) Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español.

m) Las demás personas o entidades que establezcan las Leyes.

2. En la hoja abierta a cada uno de los sujetos mencionados en el apartado anterior se inscribirán necesariamente los actos o circunstancias establecidos en las Leyes o en este Reglamento.

Nótese la ausencia significativa: en la lista del art. 81.1 no aparece el empresario individual, salvo el naviero. Es la traducción reglamentaria de la regla del art. 19.1 del Código que se estudia en el apartado siguiente.

En cuanto a los actos, el criterio es que se inscribe lo que la Ley o el Reglamento manden, y el catálogo básico lo fija el art. 22 del Código, distinguiendo según se trate de la hoja de un empresario individual o de la de una sociedad.

Artículo 22 del Código de Comercio · Contenido de la hoja

1. En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos identificativos del mismo, así como su nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento, la sede de éste y de las sucursales, si las tuviere, el objeto de su empresa, la fecha de comienzo de las operaciones, los poderes generales que otorgue, el consentimiento, la oposición y la revocación a que se refieren los artículos 6 a 10; las capitulaciones matrimoniales, así como las sentencias firmes en materia de nulidad, de separación y de divorcio, y los demás extremos que establezan las Leyes o el Reglamento.

2. En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán el acto constitutivo y sus modificaciones, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, la creación de sucursales, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes generales, la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones cuando la entidad inscrita pudiera emitirlos de conformidad con la Ley, y cualesquiera otras circunstancias que determinen las Leyes o el Reglamento.

3. A las sucursales se abrirá, además, hoja propia en el Registro de la provincia en que se hallen establecidas, en la forma y con el contenido y los efectos que reglamentariamente se determinen.

El paralelismo entre ambos apartados es revelador. En la hoja del empresario individual pesan los datos personales y familiares que condicionan la responsabilidad de su patrimonio (capitulaciones matrimoniales, consentimiento del cónyuge, sentencias de nulidad, separación y divorcio), porque el empresario persona física responde con todos sus bienes y el tráfico necesita saber qué régimen económico rige su matrimonio. En la hoja de la sociedad pesan, en cambio, los datos orgánicos y estructurales: quién la representa, con qué capital, qué modificaciones ha sufrido y en qué situación se encuentra. El art. 87 del RRM desglosa el contenido de la hoja del empresario individual y añade dos partidas de calado: las declaraciones judiciales que modifiquen su capacidad y las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso.

Cierra el Título II del Código una obligación de identificación en el tráfico: los sujetos de inscripción obligatoria «harán constar en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, el domicilio y los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil», y las sociedades, además, su forma jurídica y, en su caso, la situación de liquidación en que se encuentren; y si mencionan el capital, deberán referirse al suscrito y al desembolsado (art. 24.1 del Código de Comercio). El incumplimiento de estos deberes de identificación se sanciona con multa, previa instrucción de expediente y con audiencia del interesado (art. 24.2).

3. La inscripción del empresario individual: potestativa frente a la obligatoria de las sociedades (art. 19 del Código de Comercio)

Esta es la asimetría central del sistema.

Artículo 19 del Código de Comercio · Obligatoriedad de la inscripción

1. La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero.

El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.

2. En los demás supuestos contemplados por el apartado uno del artículo 16, la inscripción será obligatoria. Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción deberá procurarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos.

El precepto encierra tres reglas encadenadas. La primera: para el empresario individual la inscripción es voluntaria, con la única excepción del naviero, para quien es obligatoria por la trascendencia real y crediticia del buque. La segunda: esa libertad tiene precio. El empresario no inscrito queda al margen del Registro por entero —ni puede inscribir después documentos aislados, ni puede invocar en su favor ninguno de los efectos legales del sistema, señaladamente la oponibilidad frente a terceros de sus poderes, sus capitulaciones o su régimen económico matrimonial—. La tercera: para todos los demás sujetos del art. 16.1, empezando por las sociedades mercantiles, la inscripción es obligatoria, y debe procurarse en el plazo de un mes desde el otorgamiento de los documentos necesarios (plazo que el art. 83 del RRM reproduce).

El Reglamento invierte la formulación y enuncia la obligatoriedad como principio general, con un añadido de mucho alcance.

Artículo 4 del Reglamento del Registro Mercantil · Obligatoriedad de la inscripción

1. La inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario.

2. La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla.

El apartado 2 impide que el incumplidor se beneficie de su propio incumplimiento: quien debía inscribir y no lo hizo no puede escudarse después en que el acto no consta en el Registro. Como refuerzo preventivo, el art. 82 del RRM impone a los Notarios que autoricen documentos sujetos a inscripción advertir a los otorgantes, «en el propio documento y de manera específica», de la obligatoriedad de inscribir.

4. Los principios registrales (I): titulación pública, inscripción, legalidad y calificación

Los principios registrales son las reglas técnicas que ordenan el funcionamiento del Registro. El Reglamento los enuncia con nombre propio en su Título Preliminar, artículo por artículo, lo que facilita mucho su estudio: titulación pública (art. 5), legalidad (art. 6), legitimación (art. 7), fe pública (art. 8), oponibilidad (art. 9), prioridad (art. 10), tracto sucesivo (art. 11) y publicidad formal (art. 12). Cada uno tiene su correspondencia en los arts. 18 a 23 del Código.

a) Titulación pública. Solo accede al Registro el documento revestido de fe pública.

Artículo 18.1 del Código de Comercio · Documento inscribible

La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil.

El art. 5 del RRM lo repite en sus dos primeros apartados y añade, para los documentos extranjeros, la remisión a la legislación hipotecaria y la posibilidad de acreditar la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, la vigencia del cargo y la suficiencia de facultades «mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público» correspondiente. La excepción del documento privado es tasada: instancias de subsanación con firma legitimada (art. 64.2 del RRM), solicitudes de legalización de libros o de depósito de cuentas, y poco más.

b) Inscripción: constitutiva o declarativa. La regla general en el Registro Mercantil es que la inscripción es declarativa: el acto existe y es válido desde que se otorga, y el asiento se limita a hacerlo oponible a los terceros de buena fe. Así ocurre con el nombramiento de un administrador, con un poder general o con el traslado de domicilio. Excepcionalmente, la inscripción es constitutiva: el acto no despliega su efecto típico —ni siquiera entre las partes— hasta que se practica el asiento. El supuesto capital es la constitución de sociedades de capital, que solo adquieren personalidad jurídica con la inscripción; también lo son la constitución de la sociedad profesional o la inscripción de determinadas modificaciones estructurales. El Código anuda a la falta de inscripción de la escritura social una consecuencia severa.

Artículo 119 del Código de Comercio · Escritura pública e inscripción de las compañías

Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.

A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que, de cualquier manera, modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía.

Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social.

Artículo 120 del Código de Comercio · Responsabilidad por incumplimiento

Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.

c) Legalidad y calificación. El Registrador examina el título antes de inscribirlo y responde de ese examen.

Artículo 18.2 del Código de Comercio · Calificación registral

Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

El art. 6 del RRM reproduce literalmente ese texto bajo la rúbrica «Legalidad». La calificación tiene, pues, tres objetos —formas extrínsecas, capacidad y legitimación de los otorgantes, y validez del contenido— y dos límites: el propio documento y los asientos del Registro. El Registrador no investiga fuera de ese perímetro. Además, la calificación «deberá ser global y unitaria», de modo que la nota «habrá de incluir todos los defectos por los que proceda la denegación o suspensión del asiento» (art. 59.2 del RRM): no cabe ir sacando defectos por entregas.

El resultado de la calificación se ordena en el Reglamento.

Artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil · Efectos de la calificación

1. Si el título no contuviere defectos, se practicarán inmediatamente los asientos solicitados […].

2. Si la calificación atribuyere al título defectos que impidan su inscripción, se consignará aquélla en nota fechada y firmada por el Registrador, en la que se expresarán de forma clara, sucinta y razonada todos los que se observaren, señalando si son subsanables o insubsanables, así como la disposición en que se funda o la doctrina jurisprudencial en que se ampara. […]

3. Si los defectos imputados al título fueren subsanables, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá, a solicitud del interesado, anotación preventiva que caducará a los dos meses desde su fecha.

4. Si los defectos fueren insubsanables, se denegará la inscripción sin que pueda practicarse anotación preventiva.

El plazo para inscribir es de quince días desde el asiento de presentación (art. 18.4 del Código de Comercio y art. 39.1 del RRM, que lo eleva a treinta si concurre justa causa). Si transcurre sin inscribirse, el interesado puede instar al Registrador a hacerlo «en el término improrrogable de tres días» o pedir la aplicación del cuadro de sustituciones (art. 18.5), y la inscripción tardía «producirá una reducción de aranceles de un treinta por ciento» (art. 18.6). Frente a la calificación negativa, el art. 18.7 abre la vía de recurso ante la Dirección General o, alternativamente, la calificación sustitutoria.

5. Los principios registrales (II): legitimación, fe pública, prioridad y tracto sucesivo

a) Legitimación y fe pública. El Código los reúne en un solo precepto.

Artículo 20 del Código de Comercio · Exactitud del Registro y protección del tercero

1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

2. La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho.

El Reglamento desdobla ese artículo en dos. El principio de legitimación (art. 7 del RRM) recoge la presunción de exactitud y validez y la salvaguarda judicial, con el límite del apartado 2: el Registro no sana lo nulo, de modo que un acuerdo social nulo sigue siéndolo aunque figure inscrito. El principio de fe pública (art. 8 del RRM) protege a quien confió en el contenido publicado.

Artículo 8 del Reglamento del Registro Mercantil · Fe pública

La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho.

Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro.

La diferencia entre ambos principios es de perspectiva. La legitimación mira al Registro: lo inscrito se presume cierto y despliega efectos mientras no se declare judicialmente lo contrario, y quien lo niegue debe probarlo. La fe pública mira al tercero: aunque después se demuestre que el asiento era inexacto o nulo, quien contrató confiando en él conserva lo adquirido. La fe pública mercantil es, con todo, más limitada que la hipotecaria: protege sobre todo la apariencia de representación orgánica y voluntaria —quién podía obligar a la sociedad—, no la titularidad de bienes.

b) Prioridad. Rige el viejo prior tempore, potior iure, medido por el momento de acceso al Registro.

Artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil · Prioridad

1. Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él.

Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, tampoco podrá inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro título de la clase antes expresada.

2. El documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación.

Lo decisivo no es la fecha de la escritura, sino la del asiento de presentación en el Libro Diario. De ahí la trascendencia práctica de ese asiento: reserva el rango durante su vigencia y cierra el Registro a los títulos incompatibles, aunque sean anteriores en el tiempo.

c) Tracto sucesivo. El historial de cada hoja debe ser una cadena sin eslabones perdidos.

Artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil · Tracto sucesivo

1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto.

2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.

3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos.

Las tres reglas se aplican a diario. No cabe inscribir el nombramiento de un administrador si la sociedad no está inscrita (ap. 1); no cabe inscribir la revocación de un poder si el poder no consta inscrito (ap. 2); y no cabe inscribir una escritura otorgada por quien todavía no figura como administrador, lo que obliga a presentar primero su nombramiento (ap. 3). El tracto es, en el fondo, la garantía de que lo que el Registro publica es una historia continua y verificable.

6. La publicidad material y la publicidad formal (arts. 21 y 23 del Código de Comercio)

Hay que separar dos planos que suelen confundirse. La publicidad material es el conjunto de efectos jurídicos que la ley anuda a lo inscrito y publicado: presunción de exactitud, protección del tercero de buena fe y, sobre todo, oponibilidad. La publicidad formal son los medios para conocer el contenido del Registro: certificación, nota simple y consulta telemática.

a) Publicidad material: la oponibilidad y el BORME. La regla la fija el art. 21 del Código, reproducido casi literalmente por el art. 9 del RRM.

Artículo 21 del Código de Comercio · Oponibilidad de lo inscrito

1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.

2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.

3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable.

Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.

4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.

El sistema funciona en dos escalones: primero la inscripción en el Registro territorial, después la publicación en el BORME. Hasta la publicación, el acto inscrito no es oponible al tercero de buena fe —aunque conserve «los efectos propios de la inscripción», salvedad que preserva, entre otros, el efecto constitutivo—. Y durante los quince días siguientes a la publicación se admite todavía la prueba en contrario del tercero que acredite que no pudo conocerla. El apartado 4 remata el sistema con una presunción de buena fe que traslada la carga de la prueba a quien alegue que el tercero conocía la realidad.

El puente entre el Registro y el BORME lo tiende el propio Código: «Practicados los asientos en el Registro Mercantil, se comunicarán sus datos esenciales al Registro Central, en cuyo boletín serán objeto de publicación. De esta publicación se tomará razón en el Registro correspondiente» (art. 18.3). El Reglamento organiza el boletín en dos secciones.

Artículo 420 del Reglamento del Registro Mercantil · Secciones del boletín

El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará los datos previstos en la Ley y en el Reglamento en dos secciones:

a) La sección 1.ª se denominará «empresarios», y tendrá dos apartados: «actos inscritos» y «otros actos publicados en el Registro Mercantil».

b) La sección 2.ª se denominará «anuncios y avisos legales».

La sección 1.ª recoge los datos remitidos por los Registradores territoriales al Central; la sección 2.ª, los anuncios «correspondientes a aquellos actos de los empresarios que no causen operación en el Registro Mercantil y cuya publicación resulte impuesta por la Ley al empresario» (art. 422.2 del RRM). La edición material corresponde al Organismo Autónomo Boletín Oficial del Estado (art. 423) y la publicación es diaria, «excepto sábados, domingos y días festivos en la localidad donde se edite» (art. 424.1). El coste de la sección 1.ª lo satisfacen los interesados, salvo los asientos practicados de oficio, cuya publicación es gratuita, y la falta de provisión de fondos «tendrá la consideración de defecto subsanable» (art. 426.1).

b) Publicidad formal: certificación y nota simple. El acceso al contenido del Registro es libre y se articula en dos instrumentos de valor muy distinto.

Artículo 23 del Código de Comercio · Publicidad formal

1. El Registro Mercantil es público. La publicidad se hará efectiva por certificación del contenido de los asientos expedida por los Registradores o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro. La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro.

2. Tanto la certificación como la simple nota informativa podrán obtenerse por correspondencia, sin que su importe exceda del coste administrativo.

3. El Registro Central no expedirá certificaciones de los datos de su archivo, salvo con relación con las razones y denominaciones de sociedades y demás entidades inscribibles.

La diferencia práctica entre los dos instrumentos está en el valor probatorio y en el plazo.

Artículos 77 y 78 del Reglamento del Registro Mercantil · Certificaciones y nota informativa

Artículo 77. 1. La facultad de certificar de los asientos del Registro corresponderá exclusivamente a los Registradores Mercantiles. […]

2. La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. […]

3. Las certificaciones, debidamente firmadas por el Registrador, se expedirán en el plazo de cinco días, contados desde la fecha en que se presente su solicitud.

Artículo 78. 1. La nota simple informativa, de todo o parte del contenido de los asientos del Registro, se expedirá por el Registrador con indicación del número de hojas y de la fecha en que se extienden, y llevará su sello.

2. Las notas se expedirán en el plazo de tres días desde su solicitud.

A ambos se suma la consulta por ordenador del art. 79 del RRM, por la que los Registradores facilitan a los interesados el acceso a «los datos relativos al contenido esencial de los asientos» mediante terminales instalados en la propia oficina, y la publicidad telemática del art. 23.4 del Código.