Tema 11 — Las fuentes del Derecho de la Unión Europea

Bloque I · Temario general Cuerpo Administrativo de la Administración de la Seguridad Social · Ingreso libre

1. El Derecho de la Unión Europea y sus fuentes.
2. El Derecho originario.
3. El Derecho derivado: reglamentos, directivas y decisiones.
4. Otras fuentes del Derecho de la Unión.
5. Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el ordenamiento jurídico de los Estados miembros.

Epígrafe 1 — El Derecho de la Unión Europea y sus fuentes

1. Concepto y caracteres del Derecho de la Unión

El Derecho de la Unión Europea es el Derecho propio y específico de la Unión: el conjunto de normas que regulan su existencia, organización, funcionamiento y competencias, tanto en sus relaciones internas —entre las instituciones y con los Estados miembros— como en sus relaciones externas con terceros Estados y organizaciones internacionales. No es un capítulo del Derecho internacional clásico ni un apéndice del Derecho interno de cada Estado: es un ordenamiento jurídico autónomo, con instituciones y procedimientos propios para producir y controlar sus normas.

Tres caracteres lo singularizan frente a cualquier otro ordenamiento:

• Autonomía. Se produce, interpreta y aplica con arreglo a reglas propias, sin depender de la validación de los ordenamientos nacionales ni del Derecho internacional general.
• Sistema de atribución. La Unión no dispone de una competencia universal: solo puede actuar en aquellas materias en que los Tratados le han atribuido competencia. Lo que los Estados no le han cedido permanece en la esfera nacional (principio de atribución, art. 5 TUE).
• Eficacia interna y externa. No rige únicamente «puertas adentro» de las instituciones: penetra en el ordenamiento de cada Estado miembro y produce efectos sobre las Administraciones, los jueces y los particulares.

2. Clases de fuentes

La clasificación más operativa agrupa las normas de la Unión en tres bloques, ordenados de mayor a menor fuerza:

La relación entre estos bloques no es de igualdad. El Derecho originario es superior a todo lo demás: cualquier acto de Derecho derivado que lo contradiga es inválido. Los acuerdos internacionales de la Unión ocupan una posición intermedia —por debajo de los Tratados, por encima del Derecho derivado—. Y dentro del Derecho derivado no hay jerarquía formal entre reglamento, directiva y decisión: se distinguen por su naturaleza y efectos, no por su rango.

Epígrafe 2 — El Derecho originario

1. Concepto y contenido

El Derecho originario es el escalón superior del ordenamiento de la Unión: el Derecho «constitucional» europeo, creado directamente por los Estados miembros mediante tratados sometidos a ratificación. No lo dictan las instituciones —lo pactan los Estados— y de él arranca toda la legitimidad del resto de fuentes. Comprende una pluralidad de normas:

• Los Tratados constitutivos hoy vigentes: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en los que se basa la Unión, más el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), que subsiste como tratado separado.
• Los grandes tratados modificativos que han ido reformando aquellos: Acta Única Europea, Tratado de Maastricht, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Niza y Tratado de Lisboa (2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009), que dio a los Tratados su fisonomía actual.
• Las actas de adhesión de los nuevos Estados que se han incorporado en las sucesivas ampliaciones.
• Los protocolos, anexos y declaraciones unidos a los Tratados, que forman parte integrante de ellos.

2. La Carta de los Derechos Fundamentales

Mención propia merece la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Carta no es formalmente un tratado, pero el art. 6.1 TUE la equipara a ellos: se integra en el Derecho originario por referencia, al reconocerle el mismo valor jurídico que los Tratados.

Artículo 6.1 TUE · La Carta, con el mismo valor que los Tratados

1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.

El propio art. 6 TUE completa el mapa de los derechos fundamentales en la Unión con dos añadidos: el compromiso de adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2) y la incorporación de los derechos del Convenio y de las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho de la Unión (art. 6.3), materia que retomaremos en el epígrafe 4.

3. La supremacía del Derecho originario

El Derecho originario es jerárquicamente superior a todo el Derecho derivado. Cualquier reglamento, directiva o decisión que vulnere los Tratados es inválido y el Tribunal de Justicia puede anularlo. Los Tratados son, para el ordenamiento de la Unión, lo que la Constitución es para el ordenamiento español: la norma de la que todo lo demás deriva su validez.

Epígrafe 3 — El Derecho derivado: reglamentos, directivas y decisiones

1. Concepto y el artículo 288 TFUE

El Derecho derivado es el conjunto de actos que adoptan las instituciones de la Unión para alcanzar los objetivos fijados por los Tratados. Se llama «derivado» porque deriva del originario: procede siempre de las instituciones —no de los Estados— y necesita una base jurídica en los Tratados que lo habilite.

La norma cardinal es el artículo 288 del TFUE, que enumera los actos típicos y define la naturaleza de cada uno. Es el precepto más citado de todo el tema:

Artículo 288 TFUE · Los actos jurídicos de la Unión

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos.

Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.

De este artículo se extrae la gran divisoria del Derecho derivado típico:

2. El reglamento

El reglamento es el instrumento de mayor penetración. Tres notas lo definen:

• Alcance general. Obliga a todos los Estados miembros y a todos los particulares que se hallen en la situación regulada. Sus destinatarios se definen de forma abstracta, sin nombrarlos.
• Obligatorio en todos sus elementos. Vincula tanto en el resultado como en los medios. Un Estado no puede aplicarlo de forma incompleta o selectiva alegando intereses nacionales. Esta es su gran diferencia con la directiva.
• Directamente aplicable. No requiere transposición: se incorpora al ordenamiento nacional por sí mismo y genera directamente derechos y obligaciones. No debe reproducirse en los diarios oficiales nacionales; se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).

3. La directiva

La directiva es un instrumento de armonización, no de sustitución: no reemplaza las legislaciones nacionales por una norma única, sino que fija un resultado común dejando a cada Estado la elección de la forma y de los medios para alcanzarlo. Sus notas son, en buena medida, la imagen inversa del reglamento:

• Carece de alcance general. Solo puede tener por destinatarios a los Estados, nunca directamente a los particulares. Puede dirigirse a todos, a varios o a uno solo.
• Impone una obligación de resultado que debe cumplirse en el plazo de transposición que la propia directiva señala.
• Carece de aplicabilidad directa. Necesita ser transpuesta al Derecho interno mediante la norma nacional que corresponda según las reglas constitucionales de cada Estado. Hasta la transposición correcta y en plazo, no genera por sí misma derechos ni obligaciones para los particulares.

4. La decisión

La decisión es el acto individual del Derecho derivado. Como el reglamento, obliga en todos sus elementos, pero a diferencia de él puede tener destinatarios concretos —Estados o particulares—, y entonces solo obliga a estos. Cuando no designa destinatario, opera con vocación más general. Es el instrumento típico de la aplicación del Derecho de la competencia, de las ayudas de Estado o de las autorizaciones singulares.

5. Recomendaciones y dictámenes

Son los dos actos típicos no vinculantes del art. 288 TFUE:

• La recomendación invita a su destinatario a seguir una determinada conducta. La institución expresa, por iniciativa propia, su criterio sobre un asunto. No obliga, pero orienta.
• El dictamen manifiesta la opinión de una institución sobre un asunto, normalmente a solicitud de otra institución u órgano.

Al no ser vinculantes, recomendaciones y dictámenes no están sujetos al recurso de anulación ni pueden ser objeto de cuestión prejudicial de validez. Ahora bien, no son irrelevantes: el juez nacional ha de tenerlos en cuenta al interpretar el Derecho interno o el de la Unión.

6. Legislativos y no legislativos; delegados y de ejecución

El art. 288 clasifica los actos por su naturaleza. Un segundo criterio, introducido por el Tratado de Lisboa, los clasifica por el procedimiento de adopción (art. 289 TFUE):

Artículo 289 TFUE · Actos legislativos

3. Los actos jurídicos que se adopten mediante procedimiento legislativo constituirán actos legislativos.

Así, un reglamento, una directiva o una decisión son actos legislativos si se adoptan por el procedimiento legislativo —ordinario (Parlamento y Consejo conjuntamente, a propuesta de la Comisión) o especial—; en otro caso son actos no legislativos. Las recomendaciones y dictámenes nunca son legislativos. Junto a ellos, los Tratados prevén dos categorías de actos no legislativos de segundo grado:

• Actos delegados (art. 290 TFUE): un acto legislativo delega en la Comisión el poder de adoptar actos de alcance general que completen o modifiquen elementos no esenciales del acto de base. Los elementos esenciales nunca son delegables.
• Actos de ejecución (art. 291 TFUE): cuando se requieren condiciones uniformes de ejecución, el acto vinculante confiere competencias de ejecución a la Comisión (o, en casos justificados y en materia PESC, al Consejo).

Finalmente, el art. 297 TFUE cierra el régimen con las reglas de firma, publicación y entrada en vigor:

Artículo 297 TFUE · Publicación y entrada en vigor

1. […] Los actos legislativos se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

2. […] Los reglamentos, las directivas que tengan por destinatarios a todos los Estados miembros, así como las decisiones que no indiquen destinatario, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

Las demás directivas, así como las decisiones que indiquen un destinatario, se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha notificación.

Epígrafe 4 — Otras fuentes del Derecho de la Unión

Además del Derecho originario y del derivado, el ordenamiento de la Unión se nutre de otras fuentes que completan el sistema.

1. Los acuerdos internacionales

La Unión, como sujeto de Derecho internacional, puede celebrar tratados con terceros Estados u organizaciones internacionales en las materias de su competencia. Una vez celebrados, esos acuerdos se integran en el ordenamiento de la Unión y vinculan tanto a las instituciones como a los Estados miembros.

Su posición en el sistema de fuentes es intermedia: se sitúan por debajo del Derecho originario —un acuerdo internacional nunca puede vulnerar el TUE o el TFUE— pero por encima del Derecho derivado, sobre el que prevalecen. En su celebración, la Comisión propone —el Alto Representante en materia PESC— y negocia (de forma característica en los acuerdos comerciales), mientras que el Consejo autoriza la apertura de negociaciones, designa al negociador o jefe de equipo, y firma y celebra el acuerdo; en muchos casos interviene además el Parlamento Europeo (aprobación o consulta), y el Tribunal de Justicia puede emitir dictamen previo sobre la compatibilidad del acuerdo con los Tratados.

2. Los principios generales del Derecho de la Unión

Son las reglas y criterios que se infieren del propio ordenamiento y que operan como elementos informadores, integradores de lagunas e interpretativos. Buena parte han sido decantados por el Tribunal de Justicia. Cabe distinguir varios orígenes:

• Principios comunes a todo ordenamiento (seguridad jurídica, legalidad, igualdad, interdicción de la arbitrariedad).
• Principios tomados del Derecho internacional (pacta sunt servanda, salvaguarda de los derechos fundamentales). Aquí se inserta el art. 6.3 TUE, que incorpora los derechos del CEDH y de las tradiciones constitucionales comunes como principios generales.
• Principios tomados del Derecho interno de los Estados (confianza legítima, proporcionalidad, non bis in idem, contradicción, responsabilidad patrimonial).
• Principios específicos de la Unión, deducidos de los Tratados (atribución, subsidiariedad, cooperación leal, libre circulación) o elaborados por el Tribunal de Justicia (primacía, aplicabilidad directa, efecto directo, interpretación conforme).

3. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia

La jurisprudencia del TJUE es una fuente capital del Derecho de la Unión, y en esto se separa del Derecho español, donde la jurisprudencia solo «complementa» el ordenamiento (art. 1.6 CC). Las sentencias del Tribunal de Justicia son obligatorias, y de ellas han nacido los principios estructurales del sistema: la primacía (Costa contra ENEL, 1964) y el efecto directo (Van Gend en Loos, 1963). El Tribunal no se ha limitado a aplicar los Tratados: los ha integrado y desarrollado, construyendo la arquitectura de las relaciones entre el Derecho de la Unión y los Derechos nacionales que veremos en el epígrafe siguiente.

4. Los actos atípicos

Son los actos que adoptan las instituciones pero no encajan en ninguno de los tipos del art. 288 TFUE: reglamentos internos de las instituciones, programas marco, acuerdos interinstitucionales (entre Comisión, Consejo y Parlamento, que pueden ser vinculantes), resoluciones, conclusiones, libros verdes y libros blancos de la Comisión, comunicaciones, etc. El hecho de no estar tipificados no los degrada: son Derecho derivado y no tienen por qué ostentar un rango inferior al de los actos típicos. La única frontera la marca el art. 296 TFUE: ante un proyecto de acto legislativo, el Parlamento y el Consejo se abstendrán de adoptar actos no previstos por el procedimiento legislativo aplicable.

Epígrafe 5 — Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el ordenamiento de los Estados miembros

1. Autonomía y cooperación leal

La adhesión a la Unión hace que, en un mismo territorio y sobre una misma población, coexistan dos ordenamientos distintos: el nacional y el de la Unión. Sus relaciones ordinarias se rigen por dos principios de signo complementario.

El primero es la autonomía: el Derecho de la Unión constituye un ordenamiento propio e independiente, cuya existencia y autonomía proclamó tempranamente el Tribunal de Justicia en la sentencia Costa contra ENEL (1964). El segundo es la cooperación leal, que impone deberes recíprocos entre la Unión y los Estados y sirve de anclaje a los principios de conflicto. Su base es el art. 4.3 TUE:

Artículo 4.3 TUE · Principio de cooperación leal

Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados.

Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión.

Los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión.

Esta colaboración se manifiesta a diario: la recaudación de los recursos propios se hace conforme a las normas internas de cada Estado, la ejecución forzosa de las obligaciones pecuniarias impuestas por la Unión se rige por el Derecho interno, las directivas exigen transposición nacional y la cuestión prejudicial articula el diálogo entre el juez nacional y el TJUE.

2. El principio de primacía

Cuando la relación deja de ser pacífica y surge un conflicto entre una norma de la Unión y una norma interna, el Tribunal de Justicia ha consagrado dos principios rectores: primacía y efecto directo.

La primacía significa que, en caso de conflicto, el juez nacional debe aplicar la norma de la Unión y dejar inaplicada la nacional contraria. Fue declarada de modo rotundo por vez primera en la sentencia Costa contra ENEL (STJCE 6/64, de 15 de julio de 1964). Su alcance es máximo:

• Opera respecto de todo el Derecho de la Unión, originario y derivado.
• Se impone sobre cualquier norma interna, sea cual sea su rango, incluso la constitucional: de lo contrario, la aplicación del Derecho de la Unión variaría de un Estado a otro y se quebraría su uniformidad.
• Rige frente a la norma nacional anterior y también frente a la posterior (sentencia Simmenthal, 1978).

El Tratado de Lisboa optó por no incluir un artículo sobre la primacía, pero anejó a su Acta Final la Declaración n.º 17, que la reafirma remitiéndose a la jurisprudencia:

Declaración n.º 17 · Relativa a la primacía (aneja al Tratado de Lisboa)

La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia.

3. El efecto directo

El efecto directo es la aptitud de una norma de la Unión para ser invocada por los particulares ante los tribunales nacionales y crear en su favor derechos que estos han de proteger. Lo reconoció por primera vez la sentencia Van Gend en Loos (asunto 26/62, de 5 de febrero de 1963). Para que una disposición produzca efecto directo, el Tribunal exige que sea clara, precisa e incondicional (autosuficiente y no sujeta a desarrollo discrecional).

El efecto directo presenta dos modalidades:

• Efecto directo vertical: la norma se invoca frente al Estado (el particular contra la Administración).
• Efecto directo horizontal: la norma se invoca entre particulares (un particular frente a otro).

No todas las normas tienen el mismo alcance. El punto crítico —y trampa clásica— es el de las directivas:

• Correctamente transpuestas y en plazo, la directiva no plantea problema: los derechos emergen a través de la norma nacional de transposición.
• Si el Estado no transpone en plazo o transpone de forma incorrecta, una directiva clara, precisa e incondicional puede producir efecto directo (sentencia Van Duyn, 1974)… pero solo vertical: puede invocarse frente a la Administración incumplidora, nunca frente a otro particular. Una directiva jamás tiene efecto directo horizontal (doctrina Marshall).

4. Otros principios de conflicto

El sistema se completa con tres principios subordinados, también de creación jurisprudencial:

• Seguridad jurídica. La mera inaplicación de la norma interna contraria es una solución provisional; el Estado tiene, además, la obligación de eliminar de su ordenamiento la norma incompatible con el Derecho de la Unión.
• Interpretación conforme. Si una norma nacional admite varias lecturas, el juez ha de escoger la que sea conforme con el Derecho de la Unión —señaladamente, con el contenido de una directiva— (sentencia Marleasing, 1990).
• Responsabilidad patrimonial del Estado. El particular perjudicado por la falta de transposición de una directiva —que, al no tener efecto horizontal, no puede oponer a otro particular— puede reclamar una indemnización al Estado incumplidor (sentencia Francovich, 1991).

5. El caso español

A España le son plenamente aplicables las reglas anteriores, con algunas precisiones sobre su recepción.

La incorporación del Derecho originario se apoya en el art. 93 CE, que fue la llave constitucional de la adhesión (ratificada por Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto):

Artículo 93 CE · Autorización de la cesión de competencias

Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

Una vez autorizada la cesión, el Tratado se integra en el ordenamiento español conforme a la regla general de los tratados internacionales del art. 96.1 CE:

Artículo 96.1 CE · Recepción de los tratados en el Derecho interno

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

En cuanto a la ejecución del Derecho derivado, el Tribunal Constitucional ha aclarado que la adhesión no altera el reparto interno de competencias: transpone y ejecuta el Derecho de la Unión el ente —Estado o Comunidad Autónoma— que sea competente por razón de la materia según la Constitución y los Estatutos. Ahora bien, la responsabilidad por el eventual incumplimiento frente a la Unión recae siempre en el Estado. Y si el conflicto llega a plantearse frente a la Constitución, el remedio preventivo es el control previo del art. 95 CE: un tratado con estipulaciones contrarias a la Constitución exige la previa revisión constitucional.