Tema 13 — Las fuentes del Derecho Administrativo

Bloque I · Temario general Cuerpo Administrativo de la Administración de la Seguridad Social · Ingreso libre

1. Las fuentes del Derecho Administrativo: concepto y clases.
2. La jerarquía de las fuentes.

Epígrafe 1 — Las fuentes del Derecho Administrativo: concepto y clases

1. Concepto y clasificación de las fuentes del Derecho administrativo

Cuando hablamos de fuentes del Derecho nos preguntamos dos cosas a la vez: quién crea el Derecho y cómo se manifiesta ese Derecho hacia el exterior. La doctrina (Garrido Falla) define las fuentes del Derecho administrativo como las formas o actos a través de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia.

El punto de partida para cualquier rama del ordenamiento es el art. 1 del Código Civil, que enumera las fuentes del ordenamiento jurídico español y fija las reglas básicas de prelación entre ellas:

Artículo 1 CC · Fuentes del ordenamiento jurídico español

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

El Derecho administrativo aplica esta teoría general con una particularidad: la propia Administración Pública es fuente normativa de su actividad a través de la potestad reglamentaria. El Reglamento, así, no aparece nominalmente en el art. 1 CC, pero es la fuente más prolífica y característica del Derecho administrativo español.

A partir del art. 1 CC, las fuentes del DA suelen sistematizarse en tres grupos:

2. La Constitución como norma suprema del sistema

La Constitución no es una declaración política ni un programa de intenciones: es norma jurídica plena. Pero dentro del ordenamiento ocupa una posición singular que la doctrina (Garrido Falla) resume en tres funciones acumulativas:

• Norma jurídica. Participa de los caracteres materiales y formales de cualquier norma; es directamente invocable ante los Tribunales y de aplicación directa por estos, salvo aquellos preceptos que requieren desarrollo legislativo previo (los principios rectores del Capítulo III del Título I, art. 53.3 CE).
• Norma normarum (norma de normas). Es el punto de arranque de todo el desarrollo legislativo del ordenamiento. Todo el ordenamiento debe interpretarse de conformidad con la CE, y su primacía es además formal: ocupa el primer escalón de la jerarquía normativa con rango de superley.
• Establece la jerarquía de las fuentes. Fija ella misma el orden de prelación del resto del ordenamiento, determinando qué tipo de norma regula qué materia y con qué procedimiento.

Artículo 9.1 CE · Sujeción a la Constitución y al ordenamiento

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Artículo 53.3 CE · Régimen de los principios rectores

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Reconocer a la CE el carácter de norma jurídica plena —y no meramente programática— tiene tres consecuencias prácticas:

• Aplicabilidad e invocabilidad directa. Sus preceptos pueden ser aplicados directamente por los órganos judiciales y administrativos sin necesidad de ley de desarrollo, salvo los principios rectores del art. 53.3 CE, que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos pero solo son alegables ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
• Positivación de los principios constitucionales. Los principios que proclama —legalidad, igualdad, interdicción de la arbitrariedad…— son Derecho positivo exigible, no meras orientaciones morales.
• Fuerza derogatoria. La Disposición Derogatoria de la CE produjo dos clases de derogación:
  • Derogación expresa (apartados 1 y 2): las leyes fundamentales del régimen anterior y otras normas históricas que la propia Disposición Derogatoria enumera.
  • Cláusula derogatoria genérica (apartado 3): «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». De esta cláusula nace la denominada inconstitucionalidad sobrevenida sobre la legislación preconstitucional incompatible con la CE.

Epígrafe 2 — La jerarquía de las fuentes

1. El principio de jerarquía normativa

La coexistencia de distintas fuentes plantea un problema inmediato: ¿cuál prevalece cuando entran en conflicto? La respuesta la da el principio de jerarquía normativa, que ordena las fuentes en una escala de mayor a menor fuerza vinculante. El art. 9.3 CE lo eleva a garantía constitucional:

Artículo 9.3 CE · Principios garantizados por la Constitución

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La doctrina (Garrido Falla) identifica dos criterios que articulan la jerarquía:

• Primacía del Derecho escrito. Las fuentes no escritas —costumbre y principios generales del Derecho— quedan relegadas a la condición de fuentes subsidiarias y solo entran en juego en defecto de norma escrita aplicable (arts. 1.3 y 1.4 CC).
• Jerarquía del órgano emisor. A mayor rango del órgano que dicta la norma, mayor valor formal de esta. Dentro de las fuentes de la Administración, un Real Decreto tiene mayor rango que una Orden Ministerial; y todas las normas administrativas se subordinan a las emanadas del Poder Legislativo.

Las cuatro dimensiones del ordenamiento

El ordenamiento no es una lista plana de normas, sino una estructura con cuatro dimensiones, cada una ordenada por un principio propio. Este tema desarrolla las dos primeras, que son las troncales.

El principio de competencia

La jerarquía solo opera dentro de cada subsistema normativo. Las relaciones entre normas de subsistemas distintos —el del Estado, el de cada Comunidad Autónoma y el de los entes locales— no se rigen por jerarquía, sino por competencia: cada subsistema se articula en torno a una norma de cabecera —el Estatuto de Autonomía para cada CCAA, la LBRL para provincias y municipios— y solo se subordina a ella y a la Constitución. Por eso una ley del Estado no es jerárquicamente superior a un reglamento autonómico, ni a la inversa: se mueven en planos separados. La norma que invade un ámbito competencial ajeno es nula por falta de competencia, no por infracción de jerarquía. Es la misma lógica del matiz anterior: la Ley Orgánica y la ordinaria no se jerarquizan entre sí, se reparten materias.

Artículo 47.2 LPACAP · nulidad de la disposición ilegal

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

La sanción que cierra el sistema es, en sede administrativa, la nulidad de pleno derecho del reglamento que vulnera la jerarquía o invade una reserva de ley (art. 47.2 LPACAP), declarable con efectos erga omnes por el Tribunal competente.

2. La pirámide normativa española

Aplicando los dos criterios anteriores y los preceptos clave del sistema (art. 9.3 CE, art. 1 CC y art. 24 LG), el orden de prelación de las fuentes del Derecho público español queda articulado del siguiente modo:

3. Las formas de las disposiciones del Gobierno (art. 24 LG)

El art. 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, sistematiza las formas que revisten las decisiones del Ejecutivo y establece la jerarquía interna de los reglamentos estatales.

Artículo 24 LG · De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros

1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

El art. 24 LG sólo reconoce dos niveles formales en la jerarquía reglamentaria estatal: Real Decreto (nivel 1.º) y Orden Ministerial (nivel 2.º). Resoluciones, instrucciones y circulares no aparecen en el art. 24 LG; son órdenes de servicio internas del art. 6 LRJSP, no normas reglamentarias en sentido estricto.

4. El principio de congelación del rango

En el ordenamiento español existe reserva de ley: determinadas materias deben regularse necesariamente mediante norma con rango legal. Por el contrario, no existe reserva de reglamento: ninguna materia está reservada en exclusiva a la potestad reglamentaria.

Para regular una materia, hay que comprobar primero si concurre o no reserva de ley:

• Si existe reserva de ley → la materia debe regularse por norma con rango legal; el reglamento no puede entrar a regularla (sin perjuicio de su función ejecutiva o de desarrollo).
• Si no existe reserva de ley → la materia puede regularse tanto por ley como por reglamento.

La congelación del rango se produce cuando una materia no reservada a ley —y, por tanto, susceptible de regulación reglamentaria— es regulada por una norma con rango legal. A partir de ese momento esa materia queda «congelada» al nivel legal: solo puede ser modificada o derogada por otra norma con rango de ley, y el reglamento pierde la posibilidad de descender a regularla por sí solo.