Tema 12 — Extranjería e inmigración

Bloque I · Ciencias jurídicas Guardia Civil · Escala de Cabos y Guardias

1. La Ley de Extranjería: derechos y libertades de los extranjeros.
2. Entrada, permanencia y salida. Infracciones y sanciones.
3. El régimen de los ciudadanos de la Unión Europea y del EEE.

Epígrafe 1 — La Ley de Extranjería: derechos y libertades de los extranjeros

La regulación básica de la situación de los extranjeros en España es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE-A-2000-544), comúnmente conocida como Ley de Extranjería. Su Título I —«Derechos y libertades de los extranjeros»— desarrolla el mandato del art. 13.1 CE, que remite a la ley y a los tratados la definición de los términos en que los extranjeros gozan en España de las libertades del Título I de la Constitución. Antes de ese catálogo, los artículos preliminares fijan a quién se aplica la Ley.

1. La delimitación del ámbito: quién es extranjero

El artículo 1 opta por una definición negativa y por exclusión: es extranjero quien no tiene la nacionalidad española, con independencia de que posea otra nacionalidad o carezca de todas ellas (apátrida).

Artículo 1 · Delimitación del ámbito

1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

El artículo 2 excluye del ámbito de la Ley a quienes gozan de estatuto internacional propio: agentes diplomáticos y funcionarios consulares acreditados en España y demás miembros de misiones diplomáticas, representantes ante organismos intergubernamentales con sede en España y funcionarios de organizaciones internacionales, junto con sus familiares, cuando los tratados les eximan de las obligaciones de inscripción y de obtención de la autorización de residencia.

2. El principio de igualdad como criterio interpretativo

El artículo 3 fija la regla que preside todo el Título I: los extranjeros gozan de los derechos del Título I CE y, como pauta hermenéutica, se entiende que los ejercen en condiciones de igualdad con los españoles.

Artículo 3 · Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas

1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.

3. Derecho a la documentación

El artículo 4 configura la posesión de documentación como un derecho y a la vez un deber, y fija los plazos y el documento característico del extranjero: la tarjeta de identidad de extranjero (TIE).

Artículo 4 · Derecho a la documentación

1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de dicha obligación los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada.

Reglamentariamente se desarrollarán los supuestos en que se podrá obtener dicha tarjeta de identidad cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a seis meses.

3. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

4. Libertad de circulación

El artículo 5.1 reconoce a los extranjeros que se hallen regularmente en España el derecho a circular libremente por el territorio y a elegir su residencia, sin más límites que los generales de tratados y leyes o los acordados por la autoridad judicial.

Artículo 5.1 · Derecho a la libertad de circulación

1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

El apartado 2 permite, además, medidas limitativas específicas en dos supuestos: cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, y, excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y proporcionada, mediante resolución del Ministro del Interior con las garantías del procedimiento sancionador. Su duración no excederá del tiempo imprescindible y pueden consistir en la presentación periódica ante las autoridades y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretos.

5. Derecho a la educación

El artículo 9 gradúa el derecho a la educación por edades, y es uno de los derechos que corresponde a todo extranjero con independencia de su situación administrativa cuando se trata de la enseñanza básica de los menores.

Artículo 9 · Derecho a la educación

1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria.

Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización.

2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. En todo caso, los extranjeros residentes mayores de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas posobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles.

Los apartados 3 y 4 añaden que los poderes públicos promoverán enseñanzas para la integración social de los extranjeros y que los residentes con menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria deberán acreditar dicha escolarización al renovar su autorización o solicitar la residencia de larga duración.

6. El resto del catálogo de derechos (arts. 6 a 15)

El Título I completa el elenco con derechos que la Ley reconoce ya a todo extranjero, ya solo a los residentes:

• Participación pública (art. 6): los residentes podrán ser titulares del derecho de sufragio en elecciones municipales en los términos de la Constitución, los tratados y la Ley; los empadronados tienen los derechos de la legislación de régimen local.
• Reunión y manifestación (art. 7) y asociación (art. 8): se ejercen en las mismas condiciones que los españoles.
• Trabajo y Seguridad Social (art. 10): los residentes que reúnan los requisitos legales pueden ejercer actividad por cuenta propia o ajena y acceder al empleo público en los términos del Estatuto Básico del Empleado Público.
• Sindicación y huelga (art. 11): ambos derechos, en las mismas condiciones que los españoles.
• Asistencia sanitaria (art. 12): «Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria» —una remisión en bloque, sin catálogo propio en la Ley.
• Vivienda (art. 13): los residentes acceden a los sistemas públicos de ayudas; los de larga duración, en las mismas condiciones que los españoles.
• Seguridad Social y servicios sociales (art. 14): los residentes acceden a prestaciones y servicios en igualdad; los servicios y prestaciones sociales básicas corresponden al extranjero cualquiera que sea su situación administrativa.
• Impuestos (art. 15): los extranjeros están sujetos, con carácter general, a los mismos impuestos que los españoles, y pueden transferir sus ingresos y ahorros al exterior.

Epígrafe 2 — Entrada, permanencia y salida. Infracciones y sanciones

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx) regula el ciclo administrativo del extranjero no comunitario: cómo entra (art. 25), en qué situaciones puede permanecer —estancia o residencia— (arts. 29 a 32), cómo sale (art. 28) y, cuando incumple, el régimen sancionador (arts. 52 y ss.), cuya pieza distintiva es la posibilidad de sustituir la multa por la expulsión del territorio (art. 57).

1. La entrada en territorio español — art. 25 LOEx

La entrada regular exige, con carácter general, cuatro requisitos acumulativos: puesto habilitado, documento de viaje válido, no estar sujeto a prohibición y —salvo excepción— visado.

Artículo 25 · Requisitos para la entrada en territorio español

1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.

Los apartados 3 y 4 recogen dos válvulas: el requisito de entrada no se aplica a quien solicita asilo en el momento de entrar (art. 25.3) y puede autorizarse la entrada de quien no reúna los requisitos por razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España (art. 25.4).

El art. 25 bis distingue siete clases de visado, entre ellas el de tránsito, el de estancia (que habilita a permanecer hasta tres meses por semestre), el de residencia (sin actividad laboral) y el de residencia y trabajo. Simétricamente, el art. 28 proclama que las salidas del territorio pueden realizarse libremente, salvo prohibición del Ministro del Interior por razones de seguridad nacional o salud pública (art. 28.2); la salida es obligatoria cuando media expulsión judicial o administrativa, devolución, denegación de la permanencia o falta de autorización (art. 28.3).

Cada clase de visado habilita para una finalidad y un plazo distintos, y el examen pregunta por la definición literal de cada una.

Artículo 25 bis · Tipos de visado

2. Los visados a que se refiere el apartado anterior serán de una de las clases siguientes:

a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. […]

b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

d) Visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. […]

e) Visado de residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.

f) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente.

g) Visado de investigación, que habilita al extranjero a permanecer en España para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación.

2. Las situaciones del extranjero: estancia y residencia — arts. 29 a 32 LOEx

El art. 29 reduce a dos las situaciones posibles: estancia o residencia; y la residencia se subdivide, a su vez, en temporal y de larga duración (art. 30 bis.2). La frontera entre estancia y residencia son los 90 días.

Artículo 30 · Situación de estancia

1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

Artículo 31.1 · Situación de residencia temporal

1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

La Administración puede conceder residencia temporal por arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales, supuestos en los que no se exige visado (art. 31.3). Para autorizarla, el extranjero ha de carecer de antecedentes penales en España o en países previos de residencia (art. 31.5).

Artículo 32 · Residencia de larga duración

1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.

Se extingue, entre otras causas, por obtención fraudulenta, orden de expulsión o ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos (art. 32.5).

3. La clasificación de las infracciones — arts. 52 a 54 LOEx

El régimen sancionador clasifica las conductas en leves, graves y muy graves. El catálogo es cerrado.

Artículo 52 · Infracciones leves

Son infracciones leves:

a) La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable.

b) El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado.

c) Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal.

d) Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular.

e) La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

f) La ausencia de comunicación a la autoridad pública por parte de las entidades cuyo objeto se refiera total o parcialmente a la atención de personas menores de edad extranjeras no acompañadas […] de la localización de personas menores de edad extranjeras no acompañadas a fin de que pueda procederse en consecuencia.

Artículo 53.1 · Infracciones graves

1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio […], siempre que tales hechos no constituyan delito.

d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

e) La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

g) Las salidas del territorio español por puestos no habilitados, sin exhibir la documentación prevista o contraviniendo las prohibiciones legalmente impuestas.

h) Incumplir la obligación del apartado 2 del artículo 4.

El art. 53.2 añade como graves ciertas conductas de empleadores y particulares: no dar de alta en la Seguridad Social al trabajador extranjero, los matrimonios y relaciones simulados para obtener residencia, promover la permanencia irregular de un invitado o consentir el empadronamiento en vivienda que no es el domicilio real.

Artículo 54.1 · Infracciones muy graves

1. Son infracciones muy graves:

a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.

c) La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el artículo 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito.

d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.

e) Realizar, con ánimo de lucro, la infracción prevista en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior.

f) Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

g) La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.

El art. 54.2 tipifica como muy graves los incumplimientos de los transportistas (no comprobar la documentación de los viajeros, no hacerse cargo del extranjero al que se deniega la entrada).

4. Las sanciones y la disyuntiva expulsión / multa — arts. 55 a 58 LOEx

La respuesta ordinaria a la infracción es la multa, graduada por tramos según la gravedad.

Artículo 55.1 · Sanciones

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

a) Las infracciones leves con multa de hasta 500 euros.

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.

c) Las infracciones muy graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros, excepto la prevista en el artículo 54.2.b), que lo será con una multa de 5.000 a 10.000 euros por cada viajero transportado […].

La competencia sancionadora recae, con carácter general, en el Subdelegado del Gobierno —o el Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales— (art. 55.2). En materia de prescripción (art. 56), las infracciones muy graves prescriben a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los 6 meses; y las sanciones respectivas, a los 5 años, 2 años y 1 año.

La singularidad de la LOEx es que, para determinadas infracciones, la multa puede sustituirse por la expulsión.

Artículo 57 · Expulsión del territorio

1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

[…]

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

Constituye también causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por conducta dolosa que en nuestro país constituya delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo cancelación de antecedentes (art. 57.2). La expulsión no puede imponerse, salvo excepciones, a residentes de larga duración, nacidos en España con cinco años de residencia legal, ex-españoles de origen o perceptores de determinadas prestaciones (art. 57.5), ni ejecutarse frente a mujeres embarazadas cuando peligre la gestación (art. 57.6). Sus efectos: la expulsión conlleva prohibición de entrada por un máximo de cinco años, ampliable a diez si el extranjero supone amenaza grave para el orden público, la seguridad o la salud pública (art. 58.1 y 58.2).

5. El procedimiento sancionador y las medidas cautelares — arts. 61 a 64 LOEx

Incoado el expediente en que pueda proponerse expulsión, el instructor dispone de un abanico de medidas cautelares para asegurar la resolución final.

Artículo 61.1 · Medidas cautelares

1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

a) Presentación periódica ante las autoridades competentes.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.

d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.

e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.

f) Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.

La más intensa es el internamiento, que solo el juez puede acordar y que está sometido a límites estrictos.

Artículo 62.2 · Duración máxima del internamiento

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.

El internamiento lo autoriza el Juez de Instrucción mediante auto motivado, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, ponderando el riesgo de incomparecencia y las circunstancias del caso (art. 62.1). Los centros de internamiento de extranjeros (CIE) son establecimientos públicos de carácter no penitenciario con finalidad preventiva y cautelar (art. 62 bis.1), y no cabe internar a menores, que se ponen a disposición de las entidades de protección (art. 62.4).

En cuanto a la tramitación, la LOEx distingue dos cauces. El procedimiento preferente (art. 63) se aplica a las infracciones más graves y a la estancia irregular con riesgo de incomparecencia o de fuga: el interesado dispone de 48 horas para alegaciones, no cabe período de salida voluntaria y la orden de expulsión se ejecuta de forma inmediata. El procedimiento ordinario (art. 63 bis) rige los demás supuestos y su resolución incluye un plazo de cumplimiento voluntario de entre siete y treinta días para que el extranjero abandone el territorio; durante él pueden adoptarse las medidas cautelares del art. 61 salvo el internamiento. Expirado el plazo sin abandono, el art. 64 ordena la detención y conducción al puesto de salida.

6. Los menores extranjeros no acompañados — art. 35 LOEx

Cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado localizan a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no puede establecerse con seguridad, la LOEx atribuye el papel decisivo al Ministerio Fiscal: es quien dispone la determinación de la edad y, una vez fijada, quien pone al menor a disposición de los servicios de protección de la Comunidad Autónoma.

Artículo 35.3 y 35.4 · Determinación de la edad y puesta a disposición

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise […], poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.

Se considera regular, a todos los efectos, la residencia de los menores tutelados en España por una Administración Pública (art. 35.7); a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho se les reconoce capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación (art. 35.6).

7. El trabajo de los extranjeros: situación nacional de empleo y excepciones — arts. 40 y 41 LOEx

La regla general es que el extranjero necesita autorización de residencia y trabajo (art. 36) y que, para concederla por cuenta ajena, se atiende a la situación nacional de empleo. La Ley abre dos válvulas que no deben confundirse: los supuestos en que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo (art. 40 —sigue haciendo falta autorización, pero no se comprueba el mercado laboral—) y las actividades para las que no se necesita autorización de trabajo en absoluto (art. 41).

Artículo 40 · Supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo

1. No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a:

a) Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada […].

b) Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.

[…]

g) Los extranjeros nacidos y residentes en España.

Artículo 41 · Excepciones a la autorización de trabajo

1. No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes:

a) Los técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados, por el Estado, las comunidades autónomas o los entes locales […].

b) Los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.

c) El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España […].

d) Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras […].

e) Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el ejercicio de la actividad informativa.

f) Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España, autorizados por el Estado.

g) Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada.

h) Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones […].

i) Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos homologados internacionalmente […].

j) Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competente […].

8. Plazos máximos de resolución de los expedientes — disposición adicional primera LOEx

Frente a los plazos sustantivos del extranjero regular (TIE en un mes, internamiento 60 días…), la Ley fija los plazos de resolución de las solicitudes y, sobre todo, el sentido del silencio, que no es uniforme.

Disposición adicional primera · Plazo máximo para resolución de expedientes

1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones […] será de tres meses […]; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia […]. Transcurrido el plazo […], salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración […] se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses […]. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán […] en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.

9. Los órganos de coordinación e integración — arts. 68 a 72 LOEx

El Título IV crea varios órganos que el examen pide distinguir por su denominación y naturaleza.

Artículo 68.1 · Conferencia Sectorial de Inmigración

1. La Conferencia Sectorial de Inmigración es el órgano a través del cual se asegurará la adecuada coordinación de las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas en materia de inmigración.

Artículo 70.1 · Foro para la Integración Social de los Inmigrantes

1. El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, constituido de forma tripartita y equilibrada, por representantes de las Administraciones Públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio […], constituye el órgano de consulta, información y asesoramiento en materia de integración de los inmigrantes.

Artículo 71 · Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia

Se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis, y con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la xenofobia.

Artículo 72.1 · Comisión Laboral Tripartita de Inmigración

1. La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración es el órgano colegiado adscrito al Ministerio competente en materia de inmigración, de la que forman parte las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Epígrafe 3 — El régimen de los ciudadanos de la Unión Europea y del EEE

1. Objeto, norma reguladora y ámbito de aplicación

El régimen de entrada, circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) está contenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. No se aplica el régimen general de extranjería (LO 4/2000), sino este régimen comunitario, más favorable, que traspone al ordenamiento español la Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación.

Su artículo 1 delimita el objeto: regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España, así como las limitaciones a esos derechos por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en los tratados internacionales en que España sea parte.

El artículo 2 extiende la aplicación del real decreto, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares del ciudadano de la Unión o del EEE cuando le acompañen o se reúnan con él: el cónyuge (salvo nulidad, divorcio o separación legal), la pareja registrada en un registro público de un Estado miembro (incompatible en todo caso con el matrimonio), los descendientes directos —propios o del cónyuge/pareja— menores de veintiún años, mayores de esa edad que vivan a su cargo o incapaces, y los ascendientes directos que vivan a su cargo. El artículo 2 bis permite además solicitar el régimen para otros familiares dependientes o convivientes y para la pareja de hecho estable no registrada.

2. Entrada y salida: documentación exigible

La entrada se articula sobre la nacionalidad del titular y el documento de viaje. El ciudadano de la Unión o del EEE entra con pasaporte o documento de identidad; el familiar nacional de un tercer país necesita pasaporte y, en su caso, visado.

Artículo 4 · Entrada (documentación)

1. La entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular.

2. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. La expedición de dichos visados será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él.

La posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, válida y en vigor, expedida por otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener el visado de entrada y, a la presentación de dicha tarjeta, no se requerirá la estampación del sello de entrada o de salida en el pasaporte.

Toda resolución denegatoria de visado o de entrada será motivada (art. 4.3), indicando si se funda en la falta de requisitos o en razones de orden público, seguridad o salud pública, y esas razones se pondrán en conocimiento del interesado salvo que sea contrario a la seguridad del Estado. Cuando falten los documentos de viaje o el visado, las autoridades de control fronterizo darán, antes del retorno, las máximas facilidades para obtener la documentación o probar por otros medios la condición de beneficiario, siempre que la ausencia del documento sea el único motivo que impida la entrada (art. 4.4).

La salida de España se regula en el artículo 5 de forma sucinta:

Artículo 5 · Salida

Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de su familia con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a salir de España para trasladarse a otro Estado miembro, ello con independencia de la presentación del pasaporte o documento de identidad en vigor a los funcionarios del control fronterizo si la salida se efectúa por un puesto habilitado, para su obligada comprobación, y de los supuestos legales de prohibición de salida por razones de seguridad nacional o de salud pública, o previstos en el Código Penal.

3. Estancia inferior a tres meses y residencia superior a tres meses

Para permanencias inferiores a tres meses, cualquiera que sea su finalidad, basta la posesión del pasaporte o documento de identidad en vigor con el que se efectuó la entrada, sin que ese tiempo compute a efectos de residencia (art. 6). La misma regla vale para los familiares nacionales de terceros países que cumplan los requisitos de entrada del artículo 4.

El derecho de residencia por período superior a tres meses se condiciona, en el artículo 7, a encontrarse en alguno de cuatro supuestos: ser trabajador, disponer de recursos suficientes y seguro de enfermedad, ser estudiante con recursos y seguro, o ser familiar de quien cumpla alguna de esas tres condiciones.

Artículo 7 · Residencia superior a tres meses (requisitos)

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

Quien pierde la actividad laboral mantiene la condición de trabajador en los casos del artículo 7.3 (incapacidad temporal por enfermedad o accidente; paro involuntario acreditado tras más de un año de empleo, con inscripción en el servicio de empleo; paro involuntario tras un contrato temporal inferior a un año o durante los primeros doce meses, en cuyo caso la condición se conserva al menos seis meses; o formación profesional relacionada con el empleo previo). El titular está obligado a solicitar personalmente su inscripción en el Registro Central de Extranjeros en el plazo de tres meses desde la entrada, expidiéndosele de forma inmediata un certificado de registro (art. 7.5). Respecto de los medios económicos suficientes, no cabe fijar un importe fijo: se valora la situación personal, sin que el importe exigible supere el nivel de recursos que da acceso a la asistencia social de los españoles o la pensión mínima de la Seguridad Social (art. 7.7).

4. Residencia de familiares y residencia permanente

Los familiares del ciudadano de la Unión que no ostenten la nacionalidad de un Estado del EEE y residan más de tres meses están sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión» (art. 8), acreditando el vínculo y que el ciudadano al que acompañan cumple los requisitos del artículo 7.

Artículo 8 · Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (plazos y validez)

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud […].

3. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. […]

4. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el período previsto de residencia […], si dicho periodo fuera inferior a cinco años.

La vigencia de esa tarjeta decae, además, por las ausencias prolongadas del territorio:

Artículo 14.3 · Caducidad de la tarjeta por ausencias

3. La vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por las ausencias de mayor duración […] debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país.

El derecho a residir con carácter permanente (art. 10) corresponde a los ciudadanos de la Unión o del EEE y a sus familiares —cualquiera que sea su nacionalidad— que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años, sin quedar ya sujetos a las condiciones del capítulo III. La Oficina de Extranjeros expide, a petición del interesado, un certificado del derecho a residir con carácter permanente. El artículo 10.2 anticipa la residencia permanente antes de los cinco años en supuestos de jubilación, incapacidad permanente o actividad transfronteriza del trabajador, con distintos plazos de residencia previa. La residencia permanente se pierde por ausencia del territorio español durante más de dos años consecutivos (art. 10.7).

Artículo 9 · Mantenimiento del derecho de residencia del familiar

1. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, su salida de España, o la nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados.

2. El fallecimiento […], en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, tampoco afectará a su derecho de residencia, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho. […]

Para el familiar no comunitario, la nulidad, el divorcio o la cancelación de la pareja registrada conservan el derecho de residencia solo si se acredita uno de los supuestos tasados del art. 9.4 (matrimonio de al menos tres años, uno de ellos en España; custodia de los hijos; ser víctima de violencia de género; o derecho de visita a un hijo menor que resida en España).

Artículo 9 bis.3 · Prohibición de expulsar al trabajador y al buscador de empleo

3. […] en ningún caso podrá adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o miembros de su familia si:

a) son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; o,

b) han entrado en territorio español para buscar trabajo. En este caso, no podrán ser expulsados mientras puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados.

5. Limitaciones por orden público, seguridad y salud pública

El artículo 15 habilita, cuando lo impongan razones de orden público, seguridad pública o salud pública, a impedir la entrada aun con la documentación del artículo 4, denegar la inscripción registral o la tarjeta de residencia, u ordenar la expulsión o devolución del territorio. Estas medidas están fuertemente moduladas:

• No pueden adoptarse con fines económicos y son revocables cuando cesan las razones que las motivaron.
• Fundadas en orden público o seguridad pública, deben basarse exclusivamente en la conducta personal del afectado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. La existencia de condenas penales anteriores no basta, por sí sola, para adoptarlas.
• Frente a quien ha adquirido la residencia permanente, la expulsión solo cabe por motivos graves de orden público o seguridad pública; y frente a quien ha residido diez años o es menor de edad, únicamente por motivos imperiosos de seguridad pública (con salvaguarda del interés superior del menor).
• En materia de salud pública, solo justifican estas medidas las enfermedades con potencial epidémico definidas por la OMS y otras infecciosas o parasitarias contagiosas; las que sobrevengan tras los tres primeros meses desde la llegada no pueden justificar la expulsión.

La caducidad del documento de identidad, pasaporte o tarjeta de residencia no es causa de expulsión (art. 15.7), y el incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta o el certificado de registro se sanciona con las mismas multas pecuniarias previstas para los españoles respecto del DNI (art. 15.8).

6. El procedimiento de expulsión del ciudadano de la Unión — arts. 15 a 18 RD 240/2007

Junto a los límites sustantivos del apartado anterior, el real decreto fija las garantías de procedimiento de la expulsión: qué órgano la dicta, qué informe la precede, qué factores deben ponderarse y qué efecto tiene pedir la suspensión.

Artículo 15.1 · Factores a ponderar frente al residente permanente

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos […] que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Artículo 16.1 · Informe previo de la Abogacía del Estado

1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.

Artículo 17.1 · Efecto de solicitar la medida cautelar de suspensión

1. Cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar, excepto si se da una de las siguientes circunstancias:

a) Que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior.

b) Que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial.

c) Que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública según lo señalado en el artículo 15.5.a) y d) del presente real decreto.

Artículo 18 · Órgano competente y plazo de salida

1. Las resoluciones de expulsión serán dictadas por los Subdelegados del Gobierno o Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales.

2. Las resoluciones de expulsión establecerán un plazo para abandonar el territorio español […]. Excepto en casos urgentes, debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación. […]