Tema 3 — Políticas de igualdad, violencia de género, discapacidad y dependencia

Derecho Constitucional y Administrativo · Anexo I.1.2 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. Políticas de igualdad de género.
2. Políticas contra la violencia de género.
3. La discapacidad: régimen jurídico.
4. La dependencia: régimen jurídico.

Epígrafe 1 — Políticas de igualdad de género

La igualdad entre mujeres y hombres no es solo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) ni un derecho fundamental (art. 14 CE): es un mandato de actuación que la Constitución impone a los poderes públicos en su art. 9.2, obligándoles a remover los obstáculos que impidan que la igualdad sea real y efectiva. De ese mandato nace la norma que vertebra este epígrafe: la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, primera ley española que aborda la igualdad de género de forma integral y transversal. La ley no se limita a prohibir la discriminación —eso ya lo hacía el art. 14 CE—, sino que despliega un aparato conceptual (tipos de discriminación), un arsenal de instrumentos (acciones positivas, planes de igualdad, transversalidad) y un régimen de garantías (nulidad, tutela judicial, inversión de la carga de la prueba). El principio general y la tipología de la discriminación (arts. 3-9), las acciones positivas (art. 11), la transversalidad (art. 15), los planes de igualdad en las empresas (arts. 45-46) y la tutela frente a la discriminación (arts. 10-13) componen ese armazón.

1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 3/2007

La ley se ancla expresamente en el binomio constitucional igualdad formal (art. 14 CE) / igualdad material (art. 9.2 CE). Su art. 1.1 lo declara sin rodeos: su objeto se persigue «en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución». La técnica es de doble plano: por un lado, fija principios de actuación para los poderes públicos; por otro, regula derechos y deberes de particulares —físicos y jurídicos, públicos y privados— y prevé medidas correctoras de la discriminación en ambos sectores.

Artículo 1 de la Ley Orgánica 3/2007 · Objeto de la Ley

1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria.

2. A estos efectos, la Ley establece principios de actuación de los Poderes Públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir en los sectores público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.

El ámbito subjetivo es el más amplio imaginable. El art. 2 disocia dos planos: el de los titulares del derecho (todas las personas, apartado 1) y el de los obligados por la ley (toda persona física o jurídica que se encuentre o actúe en territorio español, apartado 2). La nacionalidad, el domicilio o la residencia son irrelevantes: lo determinante es actuar en territorio español.

Artículo 2 de la Ley Orgánica 3/2007 · Ámbito de aplicación

1. Todas las personas gozarán de los derechos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo.

2. Las obligaciones establecidas en esta Ley serán de aplicación a toda persona, física o jurídica, que se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia.

2. El principio de igualdad de trato y no discriminación (arts. 3-6)

El Título I ―«El principio de igualdad y la tutela contra la discriminación»― contiene el núcleo dogmático de la ley. Comienza definiendo qué es el principio de igualdad de trato en clave negativa: ausencia de discriminación.

Artículo 3 de la Ley Orgánica 3/2007 · El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres

El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

La última cláusula del artículo singulariza tres focos históricos de discriminación femenina la ley singulariza tres focos históricos de discriminación femenina ―maternidad, cargas familiares y estado civil― que, aun sin mencionar el sexo, encubren discriminaciones por razón de sexo. Es la semilla de la discriminación indirecta que el art. 6 desarrollará.

El art. 4 eleva la igualdad a la categoría de principio informador del ordenamiento jurídico. La consecuencia práctica es de primer orden: la igualdad de trato no opera solo como derecho subjetivo invocable, sino como pauta hermenéutica que debe presidir la interpretación y aplicación de cualquier norma jurídica.

Artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007 · Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

El art. 5 proyecta el principio sobre el ámbito laboral —público y privado por igual— y lo garantiza en cinco órbitas: acceso al empleo (incluido el trabajo por cuenta propia), formación profesional, promoción profesional, condiciones de trabajo (con mención expresa de las retributivas y las de despido) y afiliación y participación en organizaciones sindicales, empresariales y profesionales. Ahora bien, el propio artículo introduce la única excepción admitida: el requisito profesional esencial y determinante.

Artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007 · Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo

El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.

No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

La excepción es de interpretación estricta y exige tres condiciones acumulativas: que la característica ligada al sexo sea esencial y determinante para la actividad, que el objetivo perseguido sea legítimo y que el requisito sea proporcionado. No basta con la conveniencia empresarial ni con una preferencia del cliente.

El art. 6 es la piedra angular tipológica: define las dos grandes categorías de discriminación por razón de sexo.

Artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007 · Discriminación directa e indirecta

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.

La distinción es capital. La discriminación directa se aprecia cuando el trato desfavorable se dispensa en atención al sexo: el sexo es la causa visible del peor trato. Nótese que la ley abarca tres tiempos verbales —«sea, haya sido o pudiera ser»—, de modo que protege también frente a discriminaciones pasadas e incluso hipotéticas. La discriminación indirecta, en cambio, arranca de una medida aparentemente neutra ―que no menciona el sexo― pero que en su resultado coloca a un sexo en desventaja particular. Aquí la ley admite una válvula de escape: la medida no será discriminatoria si supera el llamado test de justificación objetiva, que exige finalidad legítima y medios necesarios y adecuados (proporcionalidad). Este test no existe en la discriminación directa, que solo puede ampararse en la estrecha excepción del art. 5.

El apartado 3 cierra el precepto con una regla contundente: toda orden de discriminar, sea directa o indirecta, es en sí misma discriminatoria. No hace falta que la orden llegue a ejecutarse.

3. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo (arts. 7-9)

El art. 7 tipifica dos figuras que, pese a su cercanía, responden a lógicas distintas. La clave para diferenciarlas está en si el comportamiento tiene o no naturaleza sexual.

Artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 · Acoso sexual y acoso por razón de sexo

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo.

El acoso sexual (apartado 1) exige un comportamiento de naturaleza sexual ―verbal o físico―. El acoso por razón de sexo (apartado 2) no requiere contenido sexual alguno: basta con que la conducta se realice en función del sexo de la persona (por ejemplo, hostigar sistemáticamente a una trabajadora por el hecho de ser mujer). Ambos comparten el mismo resultado lesivo ―atentar contra la dignidad y crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo― y ambos son en todo caso discriminatorios (apartado 3). El apartado 4 tipifica el llamado chantaje sexual o acoso quid pro quo: condicionar un derecho o expectativa (una promoción, la renovación de un contrato) a la aceptación del acoso.

Dos preceptos complementan el catálogo. El art. 8 califica como discriminación directa ―no indirecta― todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad. Y el art. 9 introduce la garantía de indemnidad: se considera discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que sufra una persona como represalia por haber presentado queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad.

Artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 · Discriminación por embarazo o maternidad

Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

4. Las acciones positivas (art. 11)

Las acciones positivas son el instrumento que permite pasar de la igualdad formal a la igualdad material. Consisten en diferencias de trato en favor del sexo infrarrepresentado, dirigidas a corregir desigualdades de hecho ya existentes. La clave constitucional es que no vulneran el art. 14 CE porque no persiguen privilegiar a un sexo, sino restablecer un equilibrio quebrado.

Artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007 · Acciones positivas

1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley.

Tres notas definen el régimen. Primera, la temporalidad: las acciones positivas son legítimas «en tanto subsistan» las situaciones de desigualdad, de modo que decaen cuando desaparece la causa que las justificó. Segunda, la proporcionalidad: han de ser razonables y proporcionadas al objetivo. Tercera, su extensión al sector privado: el apartado 2 permite que también las personas físicas y jurídicas privadas las adopten, no siendo un monopolio de los poderes públicos.

La representación equilibrada de mujeres y hombres

La Ley Orgánica 3/2007 introdujo el principio de presencia o composición equilibrada: aquella en la que ninguno de los sexos supera el 60 % ni queda por debajo del 40 % del conjunto de personas de que se trate. Es la regla que ordena, por ejemplo, la composición de los órganos de selección y los nombramientos en el sector público. La Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada, reforzó esa exigencia: impuso listas electorales paritarias con alternancia de sexos por tramos (nueva redacción del art. 44 bis de la LOREG) y extendió la presencia equilibrada, dentro de la misma franja del 40-60 %, a los órganos de dirección de las Administraciones y a los consejos de administración de las grandes sociedades.

5. La transversalidad del principio de igualdad (art. 15)

La transversalidad ―o mainstreaming de género, en la terminología comunitaria que aquí traducimos― es probablemente la aportación más original de la ley al modo de hacer políticas públicas. En lugar de confinar la igualdad a un departamento o a una política sectorial, la convierte en una dimensión que ha de impregnar toda la actuación pública.

Artículo 15 de la Ley Orgánica 3/2007 · Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres

El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades.

El precepto obliga a integrar el principio en tres momentos: la producción normativa, la definición y presupuestación de las políticas ―la mención expresa del presupuesto es deliberada: sin recursos, la igualdad es retórica― y el conjunto de las actividades administrativas. La transversalidad se instrumenta después mediante mecanismos concretos que el art. 14 y siguientes desgranan: los informes de impacto de género en los proyectos normativos que van al Consejo de Ministros (art. 19), el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades (art. 17), la inclusión sistemática de la variable de sexo en las estadísticas (art. 20) o la implantación de un lenguaje no sexista (art. 14.11.º). Todos son manifestaciones del mismo principio transversal del art. 15.

Los órganos institucionales para la igualdad

Para hacer operativa esa transversalidad, la ley dota a la Administración de una estructura propia: la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres (art. 76), órgano de coordinación de las políticas y medidas de los distintos departamentos; las Unidades de Igualdad en cada Ministerio (art. 77), encargadas de aplicar el principio de igualdad en su ámbito de competencias; y el Consejo de Participación de la Mujer (art. 78), órgano colegiado de consulta y asesoramiento que canaliza la participación de las mujeres en la consecución efectiva de la igualdad.

6. Los planes de igualdad en las empresas (arts. 45-46)

El Título IV de la ley traslada el principio de igualdad al ámbito de las relaciones laborales privadas. Su instrumento estrella es el plan de igualdad. El art. 45 fija quién está obligado a tenerlo; el art. 46 define qué es y qué debe contener.

Artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 · Elaboración y aplicación de los planes de igualdad

1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.

2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.

4. Las empresas también elaborarán y aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en los términos que se fijen en el indicado acuerdo.

5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras.

La obligación de contar con plan de igualdad recae sobre tres supuestos: las empresas de cincuenta o más trabajadores (apartado 2), las obligadas por su convenio colectivo (apartado 3) y aquellas a las que la autoridad laboral imponga el plan como sustitutivo de sanciones accesorias en un procedimiento sancionador (apartado 4). Para el resto, es voluntario (apartado 5). Un rasgo constante recorre todo el precepto: el plan es siempre objeto de negociación con la representación legal de las personas trabajadoras; no es una decisión unilateral del empresario.

Artículo 46 de la Ley Orgánica 3/2007 · Concepto y contenido de los planes de igualdad de las empresas

1. Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.

2. Los planes de igualdad contendrán un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Con carácter previo se elaborará un diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras, que contendrá al menos las siguientes materias:

a) Proceso de selección y contratación.

b) Clasificación profesional.

c) Formación.

d) Promoción profesional.

e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.

f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.

g) Infrarrepresentación femenina.

h) Retribuciones.

i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

El plan no es un documento improvisado: se asienta sobre un diagnóstico de situación previo y negociado, y debe fijar objetivos concretos y sistemas de seguimiento y evaluación. El diagnóstico ha de abarcar al menos las nueve materias de la letra a) a la i) del apartado 2, entre las que destaca la auditoría salarial de la letra e) ―introducida por la reforma de 2019 para combatir la brecha retributiva― y la prevención del acoso de la letra i). El desarrollo reglamentario está en el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, que regula el contenido, las auditorías salariales, el seguimiento y la inscripción obligatoria en el Registro de Planes de Igualdad de las Empresas.

7. La tutela frente a la discriminación (arts. 10-13)

De poco serviría definir la discriminación si la ley no articulara una tutela eficaz frente a ella. El Título I la construye sobre tres piezas: la sanción civil de nulidad (art. 10), el acceso a los tribunales (art. 12) y, sobre todo, la regla probatoria del art. 13.

El art. 10 fulmina con la nulidad de pleno derecho los actos y cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo, y añade un régimen de responsabilidad reparadora y sancionadora.

Artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007 · Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias

Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.

El art. 12 abre la vía judicial a cualquier persona, con expresa remisión al art. 53.2 CE ―el precepto que ordena la tutela reforzada de los derechos fundamentales―, y precisa que la tutela cabe incluso tras la terminación de la relación en la que se produjo la discriminación. Su apartado 3 contiene una regla de legitimación singular: en los litigios sobre acoso sexual o por razón de sexo, la persona acosada es la única legitimada, lo que impide intromisiones de terceros en un ámbito de intimidad especialmente sensible.

Artículo 12 de la Ley Orgánica 3/2007 · Tutela judicial efectiva

1. Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación.

2. La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos.

3. La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.

La pieza más potente de la tutela es la inversión de la carga de la prueba del art. 13. En un proceso ordinario, quien alega un hecho debe probarlo (onus probandi). Pero probar una discriminación es dificilísimo para la víctima, porque los motivos discriminatorios suelen ocultarse. Por eso la ley desplaza la carga: aportado por la parte actora un indicio razonable de discriminación, corresponde a la parte demandada demostrar que su conducta fue ajena a todo móvil discriminatorio y que resultó proporcionada.

Artículo 13 de la Ley Orgánica 3/2007 · Prueba

1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales.

La regla no es absoluta. Opera en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos, pero queda excluida de los procesos penales (apartado 2). La razón es constitucional: en el proceso penal rige la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), incompatible con hacer recaer sobre el acusado la carga de probar su inocencia. Invertir la carga probatoria contra el reo sería, precisamente, lo que la presunción de inocencia prohíbe.

En conjunto, la Ley Orgánica 3/2007 combina una dimensión conceptual ―definir qué es discriminar, distinguiendo lo directo de lo indirecto y tipificando el acoso―, una dimensión promocional ―acciones positivas, transversalidad y planes de igualdad, que empujan activamente hacia la igualdad material― y una dimensión de garantía ―nulidad, tutela judicial e inversión de la carga de la prueba, que hacen exigible el derecho ante los tribunales―. Las tres son inseparables: sin garantías, la definición sería papel mojado; sin promoción, la mera prohibición de discriminar dejaría intactas las desigualdades de hecho que la Constitución, en su art. 9.2, obliga a remover.

Epígrafe 2 — Políticas contra la violencia de género

La violencia de género es la manifestación más extrema de la desigualdad entre mujeres y hombres. Frente a ella, el ordenamiento español dispone de una norma cabecera de enfoque integral: la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aborda el fenómeno de forma transversal —educativa, sanitaria, mediática, laboral, asistencial, institucional, penal y procesal—, y no solo desde el plano penal o asistencial, porque parte de la idea de que la violencia sobre la mujer no se combate solo con Código Penal, sino removiendo las condiciones sociales que la reproducen. Su carácter orgánico se justifica en el desarrollo del derecho fundamental a la integridad física y moral del artículo 15 CE y en las medidas penales y procesales que articula.

1. La Ley Orgánica 1/2004: enfoque integral y estructura

La LO 1/2004 fue la primera norma española que abordó la violencia contra las mujeres en el ámbito de la pareja o expareja desde una perspectiva multidisciplinar. Su técnica legislativa combina un derecho sustantivo propio (los derechos de las víctimas) con la modificación de otras normas troncales del ordenamiento —el Código Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Estatuto de los Trabajadores o la legislación de Seguridad Social—, de manera que la protección de la víctima se proyecta simultáneamente sobre todos los planos en los que su vida resulta afectada.

La ley se estructura en un Título Preliminar (objeto y principios rectores) y cinco Títulos sustantivos, que ordenan la materia en cinco grandes bloques: medidas de sensibilización, prevención y detección (Título I), derechos de las mujeres víctimas (Título II), tutela institucional (Título III), tutela penal (Título IV) y tutela judicial (Título V). El texto se cierra con 21 disposiciones adicionales, 2 transitorias, 1 derogatoria y 7 finales. Esa arquitectura —preliminar más cinco títulos— es en sí misma un mapa del enfoque integral: cada Título responde a una de las palancas con las que la ley pretende prevenir, sancionar y erradicar la violencia.

Este enfoque interno se inserta en un marco más amplio. En el plano internacional, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica —Convenio de Estambul, de 2011, ratificado por España en 2014— amplía la mirada más allá de la pareja y obliga a los Estados a prevenir, proteger y perseguir. En el plano político-institucional, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, aprobado por el Congreso y el Senado en 2017, articuló un conjunto de medidas y compromisos de las instituciones y las fuerzas políticas para reforzar la respuesta frente a esta violencia.

2. Concepto y ámbito: el objeto de la Ley (art. 1)

El artículo 1 delimita simultáneamente qué es violencia de género a efectos de esta ley y sobre quién se proyecta su protección. Es el precepto que fija las fronteras del sistema: todo lo demás (derechos, tutelas, medidas) presupone que se está dentro del concepto del artículo 1.

Artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 · Objeto de la Ley

1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.

3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

4. La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.

El concepto legal descansa sobre tres elementos que deben concurrir de forma cumulativa:

• Sujeto activo: quien sea o haya sido cónyuge de la víctima, o quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad. Cubre relaciones presentes y pasadas, tanto matrimoniales como análogas al matrimonio.
• Sujeto pasivo: la mujer que ocupa esa posición en la relación de pareja, y no cualquier mujer ni cualquier persona.
• Vínculo: una relación de afectividad equivalente a la conyugal, aun sin convivencia. La convivencia no es requisito, ni presente ni pasada.

El apartado 4 —añadido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia— incorporó al concepto la llamada violencia vicaria: la ejercida sobre familiares o allegados menores de edad con el objetivo de dañar a la mujer. Es la constatación jurídica de que a la mujer se la puede agredir a través de sus hijos e hijas.

3. Los principios rectores (art. 2)

El artículo 2 enuncia los fines que la ley persigue mediante un conjunto integral de medidas. Es el índice programático de toda la norma: cada letra anticipa uno de los Títulos posteriores.

Artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2004 · Principios rectores

A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas encaminadas a alcanzar los siguientes fines:

a) Fortalecer las medidas de sensibilización ciudadana de prevención, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito educativo, servicios sociales, sanitario, publicitario y mediático.

b) Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.

c) Reforzar hasta la consecución de los mínimos exigidos por los objetivos de la ley los servicios sociales de información, de atención, de emergencia, de apoyo y de recuperación integral, así como establecer un sistema para la más eficaz coordinación de los servicios ya existentes a nivel municipal y autonómico.

d) Garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género.

e) Garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social.

f) Establecer un sistema integral de tutela institucional en el que la Administración General del Estado, a través de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en colaboración con el Observatorio Estatal de la Violencia sobre la Mujer, impulse la creación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las víctimas de la violencia contemplada en la presente Ley.

g) Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género.

h) Coordinar los recursos e instrumentos de todo tipo de los distintos poderes públicos para asegurar la prevención de los hechos de violencia de género y, en su caso, la sanción adecuada a los culpables de los mismos.

i) Promover la colaboración y participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan contra la violencia de género.

j) Fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas.

k) Garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género.

4. Medidas de sensibilización, prevención y detección (Título I, arts. 3-16)

El Título I ataca la raíz cultural del problema. Antes de sancionar, la ley pretende cambiar los valores sociales que normalizan la violencia, y para ello actúa sobre cuatro ámbitos: el Plan Estatal, la educación, la publicidad y medios, y la sanidad.

4.1 El Plan Estatal de Sensibilización y Prevención (art. 3)

Artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2004 · Planes de sensibilización

1. Desde la responsabilidad del Gobierno del Estado y de manera inmediata a la entrada en vigor de esta ley, con la consiguiente dotación presupuestaria, se pondrá en marcha un Plan Estatal de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género con carácter permanente que como mínimo recoja los siguientes elementos:

a) Que introduzca en el escenario social las nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, todo ello desde la perspectiva de las relaciones de género.

b) Dirigido tanto a hombres como a mujeres, desde un trabajo comunitario e intercultural, incluyendo el ámbito de las tecnologías de la información y el digital.

c) Que contemple un amplio programa de formación complementaria y de reciclaje de los profesionales que intervienen en estas situaciones.

d) Controlado por una Comisión de amplia participación, que se creará en un plazo máximo de un mes, en la que se ha de asegurar la presencia de las víctimas y su entorno, las instituciones, los profesionales y de personas de reconocido prestigio social relacionado con el tratamiento de estos temas.

La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, oída esa Comisión, elabora el Informe anual de evaluación del Plan y lo remite a las Cortes Generales.

4.2 Ámbito educativo (arts. 4-9)

El sistema educativo integra la formación en igualdad y la prevención de la violencia en todos los niveles, adaptando el objetivo a cada etapa: la resolución pacífica de conflictos en Educación Infantil y Primaria, el respeto a la igualdad de oportunidades en la ESO y el análisis crítico de las desigualdades de sexo en Bachillerato y Formación Profesional. Las Universidades incluyen y fomentan la formación, docencia e investigación en igualdad de género de forma transversal. Junto a ello, el artículo 5 garantiza la escolarización inmediata de los hijos e hijas afectados por un cambio de residencia derivado de actos de violencia de género, y el artículo 7 exige formación específica del profesorado para la detección precoz de la violencia en el ámbito familiar.

4.3 Publicidad y medios de comunicación (arts. 10-14)

El artículo 10 declara ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio, remitiéndose a la Ley 34/1988, General de Publicidad. La consecuencia procesal es la acción de cesación, que pueden ejercer cuatro sujetos legitimados enumerados en el artículo 12.

Los medios de comunicación, por su parte, deben fomentar la protección de la igualdad y tratar la información sobre violencia con objetividad, garantizando la defensa de la dignidad de las víctimas y de sus hijos, con especial cuidado en el tratamiento gráfico (arts. 13-14).

4.4 Ámbito sanitario (arts. 15-16)

El sector sanitario se implica en la detección precoz. El artículo 15 impulsa programas de sensibilización y formación continuada del personal sanitario, y el artículo 16 ordena constituir, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, una Comisión contra la Violencia de Género en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Esa Comisión apoya técnicamente las medidas sanitarias, evalúa el protocolo común y emite un informe anual que se remite al Observatorio Estatal y al Pleno del Consejo Interterritorial.

5. Derechos de las mujeres víctimas (Título II, arts. 17-28 ter)

El Título II es el corazón asistencial de la ley: reconoce un catálogo de derechos exigibles ante las Administraciones públicas. La estructura va de lo general (garantía e información) a lo concreto (empleo, dinero, vivienda y reparación).

5.1 Garantía de los derechos y servicios esenciales (art. 17)

Artículo 17 de la Ley Orgánica 1/2004 · Garantía de los derechos de las víctimas

1. Todas las mujeres víctimas de violencia de género tienen garantizados los derechos reconocidos en esta ley, sin que pueda existir discriminación en el acceso a los mismos.

2. La información, la asistencia social integral y la asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género, en los términos regulados en este capítulo, contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

3. Los servicios de información y orientación, atención psicosocial inmediata, telefónica y en línea, asesoramiento jurídico 24 horas, los servicios de acogida y asistencia social integral, consistentes en orientación jurídica, psicológica y social destinadas a las víctimas de violencias contra las mujeres tendrán carácter de servicios esenciales.

5.2 Información y atención integral (arts. 18, 19 y 19 bis)

El artículo 18 garantiza el derecho a recibir plena información y asesoramiento adaptado a la situación personal de la víctima, en formato accesible para las mujeres con discapacidad (lengua de signos y otros sistemas alternativos y aumentativos de comunicación) y en la lengua oficial del territorio para quienes desconozcan el castellano. El artículo 19 reconoce el derecho a servicios sociales de atención, emergencia, apoyo, acogida y recuperación integral, regidos por los principios de atención permanente, actuación urgente, especialización y multidisciplinariedad.

Artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/2004 · Atención multidisciplinar

2. La atención multidisciplinar implicará especialmente:

a) Información a las víctimas.

b) Atención psicológica.

c) Apoyo social.

d) Seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer.

e) Apoyo educativo a la unidad familiar.

f) Formación preventiva en los valores de igualdad dirigida a su desarrollo personal y a la adquisición de habilidades en la resolución no violenta de conflictos.

g) Apoyo a la formación e inserción laboral.

Esta asistencia se extiende a los menores bajo la patria potestad o guarda y custodia de la víctima, o que convivan en contextos familiares con violencia, para lo que se exigen profesionales de psicología infantil (art. 19.5). En el plano sanitario, el artículo 19 bis garantiza a las mujeres víctimas y a sus hijos e hijas el derecho a la atención sanitaria, con especial atención psicológica y psiquiátrica hasta su total recuperación.

5.3 Asistencia jurídica gratuita (art. 20)

Las víctimas tienen derecho a asesoramiento jurídico gratuito en el momento inmediatamente previo a la denuncia y a defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos con causa directa o indirecta en la violencia padecida. Una misma dirección letrada asume la defensa en todos ellos, y el derecho asiste también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre que no fueran partícipes en los hechos.

5.4 Derechos laborales y de Seguridad Social (arts. 21, 24 y 25)

Artículo 21.1 de la Ley Orgánica 1/2004 · Derechos laborales de la trabajadora víctima

1. La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la adaptación de su puesto de trabajo y a los apoyos que precise por razón de su discapacidad para su reincorporación, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo.

Junto a estos derechos individuales, la ley incorpora incentivos y protección en materia de cotización. El artículo 21.3 reconoce a las empresas que celebren contratos de interinidad para sustituir a víctimas una bonificación del 100 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante el período de suspensión o durante seis meses en los supuestos de movilidad o cambio de centro. Y el artículo 21.5 suspende durante seis meses la obligación de cotizar de las trabajadoras autónomas que cesen su actividad para hacer efectiva su protección, período que se considera de cotización efectiva y la situación como asimilada al alta.

El régimen de las funcionarias públicas es más reducido. El artículo 24 les reconoce derecho a la reducción o reordenación del tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro y a la excedencia, en los términos de su legislación específica, y el artículo 25 considera justificadas sus ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia sufrida.

5.5 Acreditación de la situación de violencia de género (art. 23)

El acceso a estos derechos exige acreditar la condición de víctima, pero sin que sea imprescindible una sentencia condenatoria. El artículo 23 abre varias vías.

Artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004 · Acreditación de situaciones de violencia de género

Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en esta ley se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por cualquiera de las manifestaciones de la violencia contra las mujeres previstas en esta ley, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia contra las mujeres mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida de la Administración Pública competente destinados a las víctimas de violencia de género, o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

5.6 Derechos económicos: ayudas sociales y vivienda (arts. 27-28)

Cierran el catálogo los derechos de contenido económico, orientados a facilitar la integración social de la víctima cuando su situación laboral es precaria.

Artículo 27 de la Ley Orgánica 1/2004 · Ayudas sociales (apartados 1, 2 y 4)

1. Cuando las víctimas de violencia de género careciesen de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional.

2. El importe de esta ayuda será equivalente al de seis meses de subsidio por desempleo. Cuando la víctima de la violencia ejercida contra la mujer tuviera reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100, el importe será equivalente a doce meses de subsidio por desempleo.

3. En el caso de que la víctima tenga responsabilidades familiares, su importe podrá alcanzar el de un período equivalente al de 18 meses de subsidio, o de 24 meses si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100, en los términos que establezcan las disposiciones de desarrollo de la presente Ley.

Además, el artículo 28 considera a las mujeres víctimas colectivo prioritario en el acceso a viviendas protegidas y a residencias públicas para mayores. Es una vía complementaria —no alternativa— a las ayudas del artículo 27. Por último, los artículos 28 bis y 28 ter (añadidos por la LO 10/2022) reconocen el derecho a la reparación, que comprende la compensación económica, las medidas de recuperación física, psíquica y social, la reparación simbólica y las garantías de no repetición.

6. Tutela institucional (Título III, arts. 29-30)

La tutela institucional se articula sobre dos órganos de naturaleza distinta y funciones complementarias: la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género (órgano administrativo de impulso, formulación de políticas y coordinación) y el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (órgano colegiado de asesoramiento, evaluación y propuesta).

Artículo 29 de la Ley Orgánica 1/2004 · La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género

1. La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, adscrita al Ministerio de Igualdad o al departamento con competencias en la materia, formulará las políticas públicas en relación con la violencia de género a desarrollar por el Gobierno y elaborará la Macroencuesta de Violencia contra las Mujeres. Asimismo, coordinará e impulsará cuantas acciones se realicen en dicha materia, trabajando en colaboración y coordinación con las administraciones con competencia en la materia.

2. La persona titular de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género estará legitimada ante los órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos y de los intereses tutelados en esta ley en colaboración y coordinación con las administraciones con competencias en la materia.

Artículo 30 de la Ley Orgánica 1/2004 · Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (apartados 1 y 2)

1. Se constituirá el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Estos informes, estudios y propuestas considerarán de forma especial la situación de las mujeres con mayor riesgo de sufrir violencia de género o con mayores dificultades para acceder a los servicios. En cualquier caso, los datos contenidos en dichos informes, estudios y propuestas se consignarán desagregados por sexo.

2. El Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer remitirá al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, con periodicidad anual, un informe sobre la evolución de la violencia ejercida sobre la mujer en los términos a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley, con determinación de los tipos penales que se hayan aplicado, y de la efectividad de las medidas acordadas para la protección de las víctimas.

7. Tutela penal (Título IV, arts. 33-42)

El Título IV refuerza la respuesta punitiva mediante la modificación del Código Penal. No crea un Código Penal paralelo, sino que agrava y perfila tipos ya existentes cuando el hecho se comete en el marco de la violencia de género. Sus notas características son tres.

Primera: la introducción de agravaciones específicas en delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones cuando la víctima es o ha sido esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad. La consecuencia técnica más comentada fue la elevación a delito de conductas que antes eran faltas cuando concurría ese vínculo (por ejemplo, el maltrato de obra o la amenaza leve del artículo 171.4 CP y la coacción leve del artículo 172.2 CP).

Segunda: el reforzamiento del régimen del quebrantamiento de condena o de medida cautelar del artículo 468 CP, para asegurar la eficacia real de las órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación —competencia que hoy se instruye en las Secciones de Violencia sobre la Mujer—.

Tercera: la previsión de la suspensión y sustitución de penas condicionada al cumplimiento de reglas de conducta orientadas a proteger a la víctima (prohibición de aproximación, participación en programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico). En conjunto, el Título IV traslada al plano penal el principio del artículo 2.g): fortalecer el marco penal y procesal para asegurar una protección integral desde las instancias jurisdiccionales.

8. Tutela judicial: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (Título V)

El Título V (arts. 43-72) construyó el modelo español de tutela judicial especializada. Su pieza estrella fueron los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM), órganos que concentran en una misma sede la instrucción penal y determinadas competencias civiles de familia, con la finalidad de evitar la victimización secundaria y las resoluciones contradictorias entre lo penal y lo civil. La LO 1/2004 los introdujo adicionando los artículos 87 bis y siguientes a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La denominación literal del texto consolidado de la LO 1/2004 sigue siendo «Juzgados de Violencia sobre la Mujer». Sin embargo, tras la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, el régimen operativo se ha trasladado al artículo 89 LOPJ, que articula las Secciones de Violencia sobre la Mujer integradas dentro del nuevo Tribunal de Instancia. Cambia el ropaje organizativo —de «Juzgado» a «Sección»— pero se mantiene la idea nuclear: un órgano judicial especializado con competencia mixta penal y civil.

Artículo 43 de la Ley Orgánica 1/2004 · Organización territorial (redacción literal del consolidado)

Se adiciona un artículo 87 bis en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con la siguiente redacción:

«1. En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Tomarán su designación del municipio de su sede.

2. No obstante lo anterior, podrán establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extiendan su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.»

La competencia de estos órganos se despliega en dos órdenes. En el orden penal instruyen (y, en su caso, fallan los delitos leves) los procesos por homicidio, aborto, lesiones, delitos contra la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el honor, o cualquier otro cometido con violencia o intimidación, siempre que la víctima sea o haya sido pareja del autor o descendiente o menor conviviente. En el orden civil conocen, entre otras, de las materias de nulidad, separación y divorcio, filiación, guarda y custodia, alimentos de menores y protección del menor, cuando concurran los presupuestos que conectan el proceso civil con la violencia de género.

Medidas judiciales de protección y seguridad (arts. 64-67)

Complemento indispensable de la tutela judicial son las medidas cautelares que el Juez puede acordar para proteger a la víctima y a los menores. La distinción esencial separa las potestativas (el Juez «podrá») de la única imperativa (el Juez «ordenará»).

En síntesis, la LO 1/2004 despliega su enfoque integral en un recorrido coherente que va de la prevención a la sanción: sensibiliza y educa (Título I), reconoce derechos exigibles a la víctima en el trabajo, la Seguridad Social, la economía y la justicia gratuita (Título II), crea una arquitectura institucional de impulso y evaluación (Título III), agrava la respuesta penal (Título IV) y culmina en una tutela judicial especializada y unificada (Título V). Todos los planos apuntan al mismo fin del artículo 1.2: prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género y prestar asistencia a las mujeres y a los menores que la sufren.

Epígrafe 3 — La discapacidad: régimen jurídico

El marco de referencia es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante, TRLGDPD). Refunde en un único cuerpo legal la antigua LISMI, la LIONDAU y la Ley de infracciones y sanciones en la materia, y se apoya en los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución y en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

1. 1. Objeto de la ley

El TRLGDPD persigue un doble objetivo que delimita todo lo demás: garantizar derechos en igualdad y establecer el régimen sancionador que respalda esa garantía.

Artículo 1 del RDL 1/2013 · Objeto de esta ley

Esta ley tiene por objeto: a) Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación […]. b) Establecer el régimen de infracciones y sanciones que garantizan las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

2. 2. Concepto de discapacidad y de persona con discapacidad

La ley distingue la discapacidad (una situación) de la persona con discapacidad (el titular de derechos). El concepto es relacional: no reside solo en la deficiencia de la persona, sino en su interacción con las barreras del entorno.

Artículo 2 del RDL 1/2013 · Definiciones

a) Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

El artículo 4 identifica a los titulares de los derechos con el mismo enfoque:

Artículo 4 del RDL 1/2013 · Titulares de los derechos

1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Las disposiciones normativas de los poderes y las Administraciones públicas […] utilizarán los términos “persona con discapacidad” o “personas con discapacidad” para denominarlas.

[!MATIZ] La propia ley impone la terminología correcta (“persona con discapacidad”) a todos los poderes públicos, sus autoridades y agentes cuando actúen como tales. Es un mandato de lenguaje, no una recomendación.

3. 3. La acreditación: el grado igual o superior al 33 %

Para el examen es capital el apartado 2 del artículo 4: junto a la definición material, la ley fija un umbral administrativo que activa la condición de persona con discapacidad a efectos de beneficios y derechos.

Artículo 4 del RDL 1/2013 · Titulares de los derechos (acreditación)

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Sin perjuicio de lo anterior […] se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
3. El reconocimiento del grado de discapacidad deberá ser efectuado por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional.

Quiénes valoran y reconocen ese grado lo precisa el artículo 12:

Artículo 12 del RDL 1/2013 · Equipos multiprofesionales de atención a la discapacidad

2. Los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad son los órganos encargados de valorar y calificar las situaciones de discapacidad, para su reconocimiento oficial por el órgano administrativo competente. […]
3. Las calificaciones y valoraciones […] responderán a criterios técnicos unificados, basados en la evidencia disponible, y tendrán validez ante cualquier organismo público y en todo el territorio del Estado.

[!RECUERDA] Dos ideas que suelen preguntarse juntas: (1) el umbral es el 33 % —igual o superior—; (2) determinadas pensiones de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez) y de clases pasivas se asimilan legalmente a ese 33 % sin necesidad de nueva calificación, pero solo a los efectos concretos que la ley señala (sección 1.ª del capítulo V y capítulo VIII del título I, y título II). La calificación la hacen los equipos multiprofesionales y el reconocimiento formal, el órgano administrativo competente, la acreditación vale en todo el territorio nacional.

[!EJEMPLO] Una persona a la que el INSS ha reconocido una pensión de incapacidad permanente absoluta no necesita pasar por el equipo de valoración para acreditar, a los efectos legalmente tasados, un grado del 33 %: la ley se lo reconoce de forma automática. En cambio, si pretende invocar la condición para un beneficio situado fuera de esos capítulos, deberá obtener el reconocimiento ordinario del grado.

4. 4. Los principios (artículo 3)

El artículo 3 enumera los principios inspiradores. Es un artículo de memorización pura; la lista debe retenerse completa.

Artículo 3 del RDL 1/2013 · Principios

Los principios de esta ley serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas. b) La vida independiente. c) La no discriminación. d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. e) La igualdad de oportunidades. f) La igualdad entre mujeres y hombres. g) La normalización. h) La accesibilidad universal. i) Diseño universal o diseño para todas las personas. j) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. k) El diálogo civil. l) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad, y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. m) La transversalidad de las políticas en materia de discapacidad.

[!MATIZ] Los principios del artículo 3 se corresponden, casi uno a uno, con las definiciones del artículo 2 (normalización, accesibilidad universal, diseño universal, diálogo civil, transversalidad). Estudiar ambos artículos en paralelo evita confundir el concepto con el principio.

5. 5. El derecho a la igualdad y sus garantías

El título I abre con el derecho matriz: las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que el resto de la ciudadanía, y las Administraciones deben protegerlos de forma reforzada.

Artículo 7 del RDL 1/2013 · Derecho a la igualdad

1. Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás ciudadanos conforme a nuestro ordenamiento jurídico.
2. Para hacer efectivo este derecho a la igualdad, las administraciones públicas promoverán las medidas necesarias para que el ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos de las personas con discapacidad sea real y efectivo en todos los ámbitos de la vida. […]
3. Asimismo, las administraciones públicas protegerán de manera singularmente intensa a aquellas personas o grupo de personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple como las niñas, niños y mujeres con discapacidad, mayores con discapacidad, mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género, personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minorías.

El título I desarrolla, entre otros, el derecho a la protección de la salud (art. 10), la atención integral (art. 13), la educación inclusiva (arts. 16 y 18) y el derecho a la vida independiente (capítulo V), todos ellos ejercidos “de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones” (art. 6).

6. 6. La accesibilidad universal y los ajustes razonables

Dos conceptos técnicos —a menudo confundidos— vertebran la parte de accesibilidad. La accesibilidad universal es una condición general y previa, de diseño; el ajuste razonable es una adaptación concreta e individualizada.

Artículo 2 del RDL 1/2013 · Definiciones (accesibilidad y ajustes)

k) Accesibilidad universal: es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. En la accesibilidad universal está incluida la accesibilidad cognitiva […]. Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse. […] m) Ajustes razonables: son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

El artículo 22 conecta la accesibilidad con el derecho a la vida independiente, y el 23 encomienda al Gobierno regular sus condiciones básicas:

Artículo 23 del RDL 1/2013 · Condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación

1. El Gobierno, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las comunidades autónomas y a las entidades locales, regulará las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación que garanticen los mismos niveles de igualdad de oportunidades a todas las personas con discapacidad. Toda referencia a accesibilidad y a accesibilidad universal en esta ley, se entiende que incluye la accesibilidad cognitiva […]. Dicha regulación será gradual en el tiempo y en el alcance y contenido de las obligaciones impuestas, y abarcará todos los ámbitos y áreas de las enumeradas en el artículo 5.

[!RECUERDA] La diferencia clave: la accesibilidad universal presupone el diseño universal (concebir desde el origen para todos, sin adaptación posterior) y es una obligación general; el ajuste razonable actúa “en un caso particular” y tiene como límite que no imponga una carga desproporcionada o indebida. La accesibilidad no elimina la necesidad de ajustes (“se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables”).

[!EJEMPLO] Un edificio de una oficina de la Agencia Tributaria diseñado con rampas, ascensores y señalética comprensible desde su construcción cumple la accesibilidad universal (diseño universal). Si, además, un empleado con discapacidad visual necesita un lector de pantalla específico y un horario adaptado para su puesto concreto, eso es un ajuste razonable: una adaptación individualizada que la Administración debe realizar salvo carga desproporcionada.

Los ámbitos en que se aplican las medidas de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal van más allá del título I:

Artículo 5 del RDL 1/2013 · Ámbito de aplicación en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal

Las medidas específicas […] se aplicarán, además de a los derechos regulados en el título I, en los ámbitos siguientes: a) Telecomunicaciones y sociedad de la información. b) Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación. c) Transportes. d) Bienes y servicios a disposición del público. e) Relaciones con las administraciones públicas […]. f) Administración de justicia. g) Participación en la vida pública y en los procesos electorales. h) Patrimonio cultural […]. i) Empleo.

7. 7. La no discriminación y las medidas de acción positiva

La ley construye un catálogo preciso de las formas de discriminación y lo contrapone con la técnica de las medidas de acción positiva. El punto de partida es la igualdad de oportunidades, que la propia ley identifica con la ausencia de discriminación y con la adopción de medidas de acción positiva.

Artículo 2 del RDL 1/2013 · Definiciones (discriminación y acción positiva)

b) Igualdad de oportunidades: es la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad […]. Asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva. c) Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad. d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. e) Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad. f) Acoso: es toda conducta no deseada relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. g) Medidas de acción positiva: son aquellas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena […], atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.

[!MATIZ] La discriminación indirecta no se aprecia de forma automática: solo existe si la disposición o práctica aparentemente neutra “objetivamente no responda a una finalidad legítima” y los medios no sean “adecuados y necesarios”. Esa cláusula de justificación —el test de proporcionalidad— es lo que distingue la indirecta de la directa, que no admite justificación.

La cuota de reserva de empleo para personas con discapacidad

El empleo es uno de los ámbitos en que se proyectan las medidas de igualdad (art. 5.i), y la técnica de acción positiva que acabamos de ver encuentra aquí su manifestación más conocida: la cuota de reserva de puestos de trabajo. La ley no se conforma con prohibir la discriminación en el acceso al empleo; obliga activamente a incorporar a personas con discapacidad. El sistema opera en dos planos —el empleo privado (y laboral público) y el empleo público funcionarial— con umbrales distintos que no deben confundirse.

En el plano laboral, la cuota la fija el artículo 42 del propio TRLGDPD.

Artículo 42 del RDL 1/2013 · Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad

1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo […] se realizará sobre la plantilla total de la empresa […].

De manera excepcional, las empresas […] podrán quedar exentas de esta obligación […] bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva […], bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que […] se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.

2. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad […].

Dos datos son de memorización obligada: el umbral de plantilla (50 o más trabajadores) y el porcentaje reservado (2 %). El cómputo se hace sobre la plantilla total de la empresa, sumando todos los centros de trabajo y cualquiera que sea la modalidad de contratación, de modo que no cabe eludir la cuota fragmentando artificialmente la empresa. La obligación admite exención excepcional —parcial o total— por convenio colectivo o por opción voluntaria del empresario comunicada a la autoridad laboral, pero nunca gratis: siempre a cambio de aplicar medidas alternativas (contratar con centros especiales de empleo o autónomos con discapacidad, donaciones a fundaciones, etc.). Ese cumplimiento alternativo lo regula el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril.

En el plano del empleo público funcionarial, el apartado 2 del artículo 42 remite a la normativa reguladora, que es el artículo 59 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015). Este eleva la reserva a un cupo no inferior al 7 % de las vacantes ofertadas, con dos precisiones características: dentro de ese 7 %, al menos un 2 % debe destinarse a personas con discapacidad intelectual; y el conjunto se orienta a que, progresivamente, las personas con discapacidad alcancen el 2 % de los efectivos totales de cada Administración. Quien accede por el cupo ha de superar el proceso selectivo y acreditar tanto su grado de discapacidad como la compatibilidad con el desempeño del puesto.

Los tipos de empleo de las personas con discapacidad

Más allá de la cuota, el TRLGDPD ordena las vías de acceso al trabajo en tres modalidades. El empleo ordinario, en empresas y Administraciones junto al resto de la plantilla, dentro del cual el empleo con apoyo aporta el acompañamiento personalizado que permite sostener el puesto en el mercado abierto. El empleo protegido, para quienes no pueden integrarse de momento en el ordinario, que se presta en los centros especiales de empleo —cuya plantilla es mayoritariamente personas con discapacidad— y, como puente hacia la empresa ordinaria, en los enclaves laborales (equipos de un centro especial que trabajan en las instalaciones de una empresa colaboradora). Y el empleo autónomo, por cuenta propia. Todas ellas se apoyan en incentivos —bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social, subvenciones y ayudas a la contratación— orientados a promover la incorporación al trabajo.

8. 8. El régimen de infracciones y sanciones

El segundo gran bloque del objeto de la ley (art. 1.b) es el régimen sancionador, que la norma desarrolla como cierre del sistema de garantías: sin sanción no hay tutela efectiva de la igualdad, la no discriminación y la accesibilidad.

Este régimen se estructura sobre las categorías clásicas del Derecho administrativo sancionador: la tipificación de conductas como infracciones leves, graves y muy graves, la correlativa graduación de las sanciones (multas económicas por tramos), la fijación de los sujetos responsables y de los criterios de graduación (intencionalidad, número de afectados, permanencia o transitoriedad, reincidencia, beneficio obtenido), y la determinación de los órganos competentes para sancionar. Todo ello se somete a los principios generales de la potestad sancionadora hoy recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, prescripción) y al procedimiento de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

[!MATIZ] La finalidad del régimen sancionador la fija la propia ley: garantizar “las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal” (art. 1.b). Es decir, no sanciona cualquier conducta relacionada con la discapacidad, sino los incumplimientos de esas condiciones básicas. La competencia sancionadora está compartida con las comunidades autónomas conforme al reparto constitucional de competencias, sin perjuicio de las condiciones básicas que corresponde regular al Estado (art. 23.1).

[!RECUERDA] Para el examen basta con retener la arquitectura: (1) el régimen sancionador es uno de los dos objetos de la ley (art. 1); (2) las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, (3) las sanciones son fundamentalmente multas graduadas; (4) rigen supletoriamente los principios de la Ley 40/2015 y el procedimiento de la Ley 39/2015, (5) el fin protegido son las condiciones básicas de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

Epígrafe 4 — La dependencia: régimen jurídico

La atención a las personas en situación de dependencia constituye uno de los pilares del Estado social contemporáneo. Su régimen jurídico se contiene en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (conocida coloquialmente como «Ley de Dependencia»), que crea el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) como cauce de colaboración entre todas las Administraciones Públicas. En este epígrafe abordamos su objeto y definiciones, la configuración del Sistema, el catálogo de servicios y prestaciones económicas, la clasificación de la dependencia en grados, su valoración mediante baremo y el procedimiento de reconocimiento del derecho.

1. Objeto de la Ley y definiciones básicas

La Ley 39/2006 nace para dar un contenido concreto a un derecho subjetivo de ciudadanía: el derecho a la promoción de la autonomía personal y a la atención a la dependencia. Su artículo 1 fija el objeto y, con él, la clave institucional de toda la norma, que es la creación del SAAD.

Artículo 1 de la Ley 39/2006 · Objeto de la Ley

1. La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, en los términos establecidos en las leyes, mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas y la garantía por la Administración General del Estado de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado español.

2. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia responderá a una acción coordinada y cooperativa de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, que contemplará medidas en todas las áreas que afectan a las personas en situación de dependencia, con la participación, en su caso, de las Entidades Locales.

La Ley no se limita a «asistir»: garantiza un derecho subjetivo de ciudadanía y encomienda a la Administración General del Estado un contenido mínimo común exigible en cualquier punto del territorio nacional. Es un derecho, no una prestación graciable.

El artículo 2 define los conceptos nucleares. Dos son especialmente relevantes para el examen: qué es la autonomía y qué es la dependencia.

Artículo 2 de la Ley 39/2006 · Definiciones

A efectos de la presente Ley, se entiende por:

1. Autonomía: la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.

2. Dependencia: el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.

3. Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD): las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.

La dependencia es, por tanto, un estado de carácter permanente que exige tres notas concurrentes: una causa (edad, enfermedad o discapacidad), un efecto (falta o pérdida de autonomía) y una necesidad (atención de terceros o ayudas importantes para las ABVD). No basta un episodio transitorio de necesidad de ayuda.

[!MATIZ] No deben confundirse dependencia y discapacidad: son conceptos que se solapan pero no coinciden. Una persona puede tener reconocido un grado de discapacidad y no ser dependiente, y a la inversa. La discapacidad se valora conforme a su propia normativa; la dependencia, mediante el baremo del artículo 27 de esta Ley.

Los titulares del derecho son, conforme al artículo 5, los españoles que se encuentren en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos y que residan en territorio español y lo hayan hecho durante cinco años, de los cuales dos deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud. Para los menores de tres años se estará a la disposición adicional decimotercera, y quienes carezcan de la nacionalidad española se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros.

2. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD)

El SAAD es una red de utilización pública que coordina centros y servicios preexistentes, públicos y privados; no una nueva Administración ni un organismo prestador. Así lo perfila el artículo 6.

Artículo 6 de la Ley 39/2006 · Finalidad del Sistema

1. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia garantiza las condiciones básicas y el contenido común a que se refiere la presente Ley; sirve de cauce para la colaboración y participación de las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, en materia de promoción de la autonomía personal y la atención y protección a las personas en situación de dependencia; optimiza los recursos públicos y privados disponibles, y contribuye a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.

2. El Sistema se configura como una red de utilización pública que integra, de forma coordinada, centros y servicios, públicos y privados.

El SAAD se articula en tres niveles de protección (artículo 7): el nivel mínimo garantizado por la Administración General del Estado (art. 9), el nivel acordado entre el Estado y cada Comunidad Autónoma mediante Convenio (art. 10) y el nivel adicional que cada Comunidad Autónoma pueda establecer con cargo a sus presupuestos.

Artículo 7 de la Ley 39/2006 · Niveles de protección del Sistema

La protección de la situación de dependencia por parte del Sistema se prestará en los términos establecidos en esta Ley y de acuerdo con los siguientes niveles:

1.º El nivel de protección mínimo establecido por la Administración General del Estado en aplicación del artículo 9.

2.º El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General del Estado y la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas a través de los Convenios previstos en el artículo 10.

3.º El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad Autónoma.

El órgano de cooperación central del Sistema es el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, creado por el artículo 8. Está adscrito al Ministerio competente (en la redacción vigente, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a través de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad) y lo integran la persona titular del Ministerio —que lo preside— y los Consejeros autonómicos competentes. Es capital retener que en su composición tienen mayoría los representantes de las Comunidades Autónomas. Este Consejo acuerda, entre otras funciones, el baremo del artículo 27, las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas y los criterios de intensidad de protección de los servicios.

El reparto competencial se completa con la participación de las Comunidades Autónomas (art. 11), que planifican, ordenan y gestionan los servicios en su territorio y elaboran los Programas Individuales de Atención, y de las Entidades Locales (art. 12), que participan en la gestión de acuerdo con la normativa autonómica.

3. Catálogo de servicios y prestaciones económicas (arts. 14 a 25 bis)

Las prestaciones de atención a la dependencia pueden tener naturaleza de servicios o de prestaciones económicas (art. 14). La regla básica es la prioridad del servicio sobre la prestación económica: los servicios del Catálogo se prestan preferentemente, y solo cuando no es posible acceder a ellos se reconoce una prestación económica.

Artículo 14 de la Ley 39/2006 · Prestaciones de atención a la dependencia

1. Las prestaciones de atención a la dependencia podrán tener la naturaleza de servicios y de prestaciones económicas e irán destinadas, por una parte, a la promoción de la autonomía personal y, por otra, a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria.

2. Los servicios del Catálogo del artículo 15 tendrán carácter prioritario y se prestarán a través de la oferta pública de la Red de Servicios Sociales por las respectivas Comunidades Autónomas mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados.

El mismo artículo 14 fija dos reglas de cierre que suelen preguntarse: la prioridad en el acceso viene determinada por el grado de dependencia y, a igual grado, por la capacidad económica del solicitante (apartado 6), y las prestaciones económicas son inembargables, salvo el supuesto del artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (apartado 8).

El catálogo de servicios

El artículo 15 enumera de forma cerrada el Catálogo de servicios.

Artículo 15 de la Ley 39/2006 · Catálogo de servicios

1. El Catálogo de servicios comprende los servicios sociales de promoción de la autonomía personal y de atención a la dependencia, en los términos que se especifican en este capítulo:

a) Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal.

b) Servicio de Teleasistencia.

c) Servicio de Ayuda a domicilio: (i) Atención de las necesidades del hogar. (ii) Cuidados personales.

d) Servicio de Centro de Día y de Noche: (i) Centro de Día para mayores. (ii) Centro de Día para menores de 65 años. (iii) Centro de Día de atención especializada. (iv) Centro de Noche.

e) Servicio de Atención Residencial: (i) Residencia de personas mayores en situación de dependencia. (ii) Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón de los distintos tipos de discapacidad.

Cada servicio se desarrolla en la Sección 3.ª (arts. 21 a 25). Así, el servicio de teleasistencia (art. 22) facilita asistencia mediante tecnologías de la comunicación con respuesta inmediata ante emergencias o situaciones de inseguridad, soledad y aislamiento; el servicio de ayuda a domicilio (art. 23) comprende la atención personal en las actividades de la vida diaria y la atención de las necesidades domésticas, si bien estas últimas «sólo podrán prestarse conjuntamente» con las primeras, salvo excepción motivada; el servicio de Centro de Día y de Noche (art. 24) ofrece atención integral diurna o nocturna con enfoque biopsicosocial; y el servicio de atención residencial (art. 25) presta servicios continuados de carácter personal y sanitario, con carácter permanente o temporal.

Las prestaciones económicas

La Sección 2.ª regula las tres prestaciones económicas, todas de carácter periódico y subsidiario respecto del servicio.

• La prestación económica vinculada al servicio (art. 17) se reconoce «únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado» y está en todo caso ligada a la adquisición de un servicio prestado por entidad o centro acreditado.
• La prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales (art. 18) tiene carácter excepcional y solo procede cuando el beneficiario está siendo atendido por su entorno familiar y se dan las condiciones adecuadas de convivencia y habitabilidad del art. 14.4.
• La prestación económica de asistencia personal (art. 19) financia la contratación de un asistente personal durante un número de horas para facilitar el acceso a la educación, al trabajo y una vida más autónoma.

Artículo 18 de la Ley 39/2006 · Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales

1. Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares.

[…]

3. El cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente.

La cuantía de todas estas prestaciones se acuerda por el Consejo Territorial y se aprueba por el Gobierno mediante Real Decreto (art. 20).

[!EJEMPLO] Doña Rosa, con Grado II reconocido, solicita plaza en una residencia pública, pero en su provincia no hay ninguna disponible ni centro concertado con vacante. Como el servicio es prioritario pero no es posible acceder a él, la Administración le reconoce, conforme al artículo 17, una prestación económica vinculada al servicio con la que contrata plaza en una residencia privada debidamente acreditada. Si, en cambio, su hija conviviese con ella y la atendiese directamente en el domicilio, cumpliendo las condiciones del artículo 14.4, la vía correcta sería la prestación por cuidados en el entorno familiar del artículo 18, de carácter excepcional.

Incompatibilidad de las prestaciones

La Sección 4.ª (art. 25 bis) fija el régimen de incompatibilidades. Como regla general, las prestaciones económicas son incompatibles entre sí y con los servicios del Catálogo, y los servicios son incompatibles entre sí, con las salvedades expresamente previstas para los servicios de prevención, promoción de la autonomía personal y teleasistencia.

Artículo 25 bis de la Ley 39/2006 · Régimen de incompatibilidad de las prestaciones

1. Las prestaciones económicas serán incompatibles entre sí y con los servicios del catálogo establecidos en el artículo 15, salvo con los servicios de prevención de las situaciones de dependencia, de promoción de la autonomía personal y de teleasistencia.

2. Los servicios serán incompatibles entre sí, a excepción del servicio de teleasistencia que será compatible con el servicio de prevención de las situaciones de dependencia, de promoción de la autonomía personal, de ayuda a domicilio y de centro de día y de noche.

4. Los grados de dependencia (art. 26)

El corazón técnico de la Ley es la clasificación de la dependencia en tres grados, según la frecuencia e intensidad de la ayuda que la persona precisa. Esta gradación determina la intensidad de protección y el catálogo de prestaciones al que se puede acceder.

Artículo 26 de la Ley 39/2006 · Grados de dependencia

1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:

a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.

b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.

2. Los intervalos para la determinación de los grados se establecerán en el baremo al que se refiere el artículo siguiente.

[!RECUERDA] Los tres grados, en orden creciente de necesidad de ayuda:

• Grado I – Dependencia moderada: ayuda para varias ABVD al menos una vez al día, o apoyo intermitente o limitado.
• Grado II – Dependencia severa: ayuda dos o tres veces al día, sin necesidad de apoyo permanente de un cuidador, o apoyo extenso.
• Grado III – Gran dependencia: ayuda varias veces al día y, por pérdida total de autonomía, apoyo indispensable y continuo de otra persona, o apoyo generalizado.

Nótese la progresión en la frecuencia de la ayuda («una vez» → «dos o tres veces» → «varias veces al día») como criterio distintivo entre los grados. Además, las personas en situación de gran dependencia son atendidas de manera preferente (art. 3.q).

[!MATIZ] La redacción vigente prescinde de los antiguos niveles dentro de cada grado. Con la reforma introducida por el Real Decreto-ley 20/2012, la clasificación quedó en tres grados «limpios», sin subdivisión en niveles 1 y 2 como preveía la redacción originaria de 2006. En el examen, la clasificación correcta es la de tres grados del artículo 26 aquí transcrito.

5. La valoración de la dependencia: el baremo (art. 27)

El grado no lo fija libremente el órgano valorador: se determina mediante un baremo único, acordado en el Consejo Territorial y aprobado por el Gobierno mediante real decreto. Es la garantía de igualdad en todo el territorio.

Artículo 27 de la Ley 39/2006 · Valoración de la situación de dependencia

1. Las comunidades autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado de dependencia con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir. El Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia deberá acordar unos criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las comunidades autónomas que, en todo caso, tendrán carácter público.

2. Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo.

El artículo 27 fija tres ideas: los órganos de valoración los determinan las Comunidades Autónomas y tienen en todo caso carácter público, el baremo tiene entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) de la OMS; y el baremo es la única vía admisible para determinar el grado —«No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos». La valoración se realiza teniendo en cuenta los informes sobre la salud de la persona y sobre el entorno en que viva, considerando, en su caso, las ayudas técnicas, órtesis y prótesis prescritas (apartado 5).

6. El reconocimiento del derecho (arts. 28 a 30)

Reconocido el grado, la Ley articula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones, así como el instrumento que concreta las prestaciones en cada caso: el Programa Individual de Atención.

Artículo 28 de la Ley 39/2006 · Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema

1. El procedimiento se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación […]

2. El reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución expedida por la Administración Autonómica correspondiente a la residencia del solicitante y tendrá validez en todo el territorio del Estado.

3. La resolución a la que se refiere el apartado anterior determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según el grado de dependencia.

Del procedimiento destacan varias notas. Se inicia siempre a instancia de parte (del interesado o de su representante), nunca de oficio. La resolución la dicta la Administración Autonómica de la residencia del solicitante, pero tiene validez en todo el territorio del Estado: si el beneficiario cambia de residencia, la Comunidad Autónoma de destino determinará, en función de su red de servicios, los que le correspondan. Y muy importante, el apartado 6 establece una reserva pública:

Artículo 28.6 de la Ley 39/2006 · Reserva de gestión pública

6. Los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la presente Ley, se efectuarán directamente por las Administraciones Públicas no pudiendo ser objeto de delegación, contratación o concierto con entidades privadas.

Es decir, aunque los servicios puedan prestarse a través de centros privados concertados, la valoración, la prescripción y la gestión de las prestaciones económicas son competencia indelegable de las Administraciones Públicas.

El instrumento que concreta la atención es el Programa Individual de Atención (PIA), regulado en el artículo 29.

Artículo 29 de la Ley 39/2006 · Programa Individual de Atención

1. En el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y las prestaciones correspondientes, los servicios sociales correspondientes del sistema público establecerán un programa individual de atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado, con la participación, previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas por parte del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le representen.

El PIA es, por tanto, el documento que traduce el grado abstracto reconocido en la resolución en las prestaciones concretas que recibirá la persona, con su participación. Es revisable a instancia del interesado, de oficio y con motivo del cambio de residencia a otra Comunidad Autónoma.

Finalmente, el artículo 30 permite la revisión del grado y de la prestación.

Artículo 30 de la Ley 39/2006 · Revisión del grado de dependencia y de la prestación reconocida

1. El grado de dependencia será revisable, a instancia del interesado, de sus representantes o de oficio por las Administraciones públicas competentes, por alguna de las siguientes causas:

a) Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia.

b) Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.

2. Las prestaciones podrán ser modificadas o extinguidas en función de la situación personal del beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimiento de las obligaciones reguladas en la presente Ley.

[!EJEMPLO] Don Manuel obtiene una resolución de la Administración autonómica de Cataluña que le reconoce un Grado I. Con arreglo al artículo 29, los servicios sociales elaboran su PIA y, tras consulta y elección entre las alternativas propuestas, se le asigna el servicio de ayuda a domicilio. Dos años después, una enfermedad neurodegenerativa empeora su situación: al amparo del artículo 30.1.a) puede instar la revisión del grado, si el nuevo baremo arroja Grado III (gran dependencia), la resolución se modificará y su PIA podrá pasar, por ejemplo, a un servicio de atención residencial, con la intensidad de protección propia del nuevo grado.

7. Recapitulación

El régimen jurídico de la dependencia descansa en la Ley 39/2006, que reconoce un derecho subjetivo de ciudadanía y crea el SAAD como red de utilización pública articulada en tres niveles de protección y coordinada por el Consejo Territorial. La dependencia —estado permanente de necesidad de ayuda para las ABVD— se clasifica en tres grados (I moderada, II severa y III gran dependencia, art. 26), que se determinan mediante un baremo único aprobado por el Gobierno (art. 27). El Catálogo ofrece servicios prioritarios (prevención y promoción de la autonomía, teleasistencia, ayuda a domicilio, centro de día y de noche y atención residencial) y, subsidiariamente, tres prestaciones económicas (vinculada al servicio, cuidados en el entorno familiar y asistencia personal), sujetas a un régimen de incompatibilidad (art. 25 bis). El derecho se reconoce mediante procedimiento a instancia de parte resuelto por la Comunidad Autónoma con validez estatal (art. 28), se concreta en el Programa Individual de Atención (art. 29) y es revisable por mejoría, empeoramiento o error (art. 30), quedando reservadas a la gestión pública indelegable la valoración, la prescripción y la gestión de las prestaciones económicas.