Tema 6 — El acto administrativo

Derecho Constitucional y Administrativo · Anexo I.1.2 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. Concepto y caracteres del acto administrativo.
2. Clasificaciones de los actos administrativos.
3. Elementos del acto: sujeto, objeto, fin y forma. La motivación.
4. El silencio administrativo.

Epígrafe 1 — Concepto y caracteres del acto administrativo

La Administración actúa «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» (art. 103.1 CE), y esa actuación se exterioriza, de ordinario, mediante actos administrativos. El acto es la pieza elemental del Derecho administrativo: la unidad sobre la que se construyen después la teoría de la invalidez, la eficacia, la ejecución forzosa y el sistema de recursos. Para el Cuerpo Técnico de Hacienda el concepto no es una abstracción: la liquidación tributaria, la providencia de apremio, el acuerdo de derivación de responsabilidad o la sanción son, todos ellos, actos administrativos, y su régimen general —el de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC)— opera como Derecho supletorio de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT), en todo lo que esta no regule de manera específica (disposición adicional primera LPAC y art. 7.2 LGT).

1. El concepto de acto administrativo (arts. 34.1 y 24.2)

Delimitación positiva. La definición doctrinal canónica es la de Zanobini, matizada por García de Enterría: el acto administrativo es toda declaración de voluntad, de juicio, de deseo o de conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. De esa fórmula se extraen cuatro notas que deben manejarse por separado, porque cada una excluye un supuesto distinto:

La segunda nota es la más fértil. La declaración de voluntad es la resolución que decide (una liquidación provisional, una sanción). La de juicio es la valoración técnica o jurídica (un informe, un dictamen, la valoración de un inmueble por el perito de la Administración). La de deseo es la propuesta dirigida a otro órgano (la propuesta de resolución del instructor en el procedimiento sancionador). La de conocimiento es la constatación de un hecho o de un dato que consta a la Administración (una certificación de estar al corriente de las obligaciones tributarias, una diligencia de constancia de hechos). Todas son actos administrativos, aunque solo la primera decida.

Concepto legal. La LPAC no define el acto administrativo: lo presupone y regula cómo se produce. El precepto de cabecera es el art. 34.1, que compendia en una sola frase los tres requisitos generales de producción —órgano competente, requisitos y procedimiento— y admite las dos formas de iniciación.

Artículo 34.1 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Producción y contenido

1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido.

El complemento externo lo aporta la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), que delimita por vía procesal el perímetro de lo administrativo y confirma el criterio material: lo que define al acto no es quién lo dicta, sino que la actuación esté sujeta al Derecho Administrativo.

Artículo 1.1 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Ámbito del orden contencioso-administrativo

1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

El acto presunto. La declaración puede faltar y existir, sin embargo, acto administrativo. El silencio positivo no es una ficción procesal, sino un acto administrativo verdadero, con la particularidad de que su contenido lo fija la ley y no la voluntad del órgano. El silencio negativo, en cambio, es una mera ficción que abre la vía de recurso.

Artículo 24.2 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

2. El deslinde del acto administrativo (art. 37)

2.1 Acto administrativo y reglamento

Es la distinción capital, y la que la doctrina resume en una fórmula: el reglamento innova el ordenamiento jurídico y no se agota al aplicarse, porque puede aplicarse indefinidamente. El acto administrativo aplica el ordenamiento a un supuesto concreto y se agota en esa aplicación. No es un criterio cuantitativo: hay actos dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas —los actos generales, como la convocatoria de un proceso selectivo— que siguen siendo actos, precisamente porque se consumen al cumplirse. Y hay reglamentos de destinatario reducido que siguen siendo normas.

La consecuencia práctica más importante de esa jerarquía interna es la inderogabilidad singular de los reglamentos: la Administración no puede excepcionar por acto singular lo que ella misma ha dispuesto por norma general, aunque el órgano autor del acto sea superior al autor del reglamento. La razón no es jerárquica, sino de legalidad e igualdad.

Artículo 37 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Inderogabilidad singular

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

2.2 Actos políticos o de gobierno

No son actos administrativos los dictados por el Gobierno de la Nación o por los Consejos de Gobierno autonómicos en ejercicio de una función constitucionalmente política, no administrativa: la disolución anticipada de las Cámaras, la dirección de la política exterior y de defensa, el refrendo, la remisión de un proyecto de ley. Falta la nota de «ejercicio de potestad administrativa»: el Gobierno actúa aquí como órgano constitucional, no como cúspide de la Administración. La categoría no significa, sin embargo, inmunidad. La LJCA, superando la vieja doctrina de los actos exentos, somete a control tres elementos de esos actos.

Artículo 2.a) de la Ley 29/1998 (LJCA) · Actos del Gobierno sujetos a control

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

2.3 La actuación de la Administración sometida al Derecho privado

Cuando la Administración actúa iure privati —arrienda un local, contrata un seguro, gestiona su patrimonio en régimen civil o mercantil, opera a través de una sociedad mercantil estatal— no dicta actos administrativos, sino que emite declaraciones de voluntad negociales sujetas al Derecho civil o mercantil y controladas por la jurisdicción ordinaria. El criterio de deslinde vuelve a ser el del art. 1.1 LJCA: sujeción al Derecho Administrativo.

Sobre ese principio operan dos correcciones capitales:

• Doctrina de los actos separables. Aunque el contrato sea privado, la formación de la voluntad de contratar es siempre administrativa: la aprobación del expediente, la aprobación del gasto, la selección del contratista y la adjudicación son actos administrativos plenos, impugnables ante el orden contencioso, como confirma el art. 2.b) LJCA al atribuirle «los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos». Lo separable no es la materia, sino la fase.
• Actuación material sin cobertura: la vía de hecho. Cuando la Administración ejecuta materialmente sin acto previo que le dé cobertura, o sin haber seguido el procedimiento de ejecución forzosa, no hay acto administrativo alguno, sino vía de hecho, atacable directamente por el cauce del art. 25.2 LJCA. La actuación material tampoco es acto: es la ejecución de uno.

3. Los caracteres del acto administrativo: presunción de validez, eficacia y ejecutividad (arts. 38 y 39)

Definido el acto, la ley le atribuye un régimen de autotutela que lo distingue radicalmente del negocio jurídico privado: el acto se presume válido, produce efectos de inmediato y es ejecutivo sin necesidad de que un juez lo confirme. Los dos preceptos nucleares son los arts. 38 y 39, situados en el Capítulo II del Título III LPAC, «Eficacia de los actos».

3.1 Presunción de validez y producción de efectos desde la fecha del acto

Artículo 39.1 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Efectos

1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

El apartado encierra dos reglas independientes que no deben fundirse:

• Presunción de validez (praesumptio iuris tantum). El acto se reputa conforme a Derecho mientras no se declare lo contrario. No es una presunción de acierto ni de justicia: es una regla de carga de la impugnación. Quien sostiene la invalidez debe recurrir, en plazo y por el cauce debido, y soportar mientras tanto los efectos del acto. Su consecuencia procesal es que el acto no recurrido en plazo deviene firme y consentido, con independencia de lo fundado que estuviera el reproche. La presunción no ampara, en cambio, al acto nulo de pleno derecho, cuya invalidez es imprescriptible y puede hacerse valer en cualquier momento por la vía de la revisión de oficio (art. 106.1 LPAC).
• Eficacia desde la fecha en que se dicten. La regla general es la eficacia inmediata y ex nunc. Ese «salvo que en ellos se disponga otra cosa» permite al propio acto demorar su eficacia.

3.2 Eficacia demorada y eficacia retroactiva

Artículo 39, apartados 2 y 3, de la Ley 39/2015 (LPAC) · Efectos

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

3.3 Ejecutividad

Artículo 38 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Ejecutividad

Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

La ejecutividad es la cualidad del acto de ser obligatorio y vinculante por sí mismo, sin necesidad de homologación judicial previa. Es el reverso de la presunción de validez: si el acto se presume conforme a Derecho, nada impide que despliegue ya su fuerza de obligar. De ella hay que distinguir dos nociones que el examen confunde con frecuencia:

Cierra el cuadro de caracteres la vinculación recíproca entre órganos y Administraciones, que extiende el efecto obligatorio del acto más allá de la relación con su destinatario.

Artículo 39.4 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Efectos

4. Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración.

Epígrafe 2 — Clasificaciones de los actos administrativos

Clasificar los actos administrativos no es un ejercicio de taxonomía académica. Cada criterio arrastra consigo un régimen jurídico distinto: cambia el modo en que el acto debe comunicarse para ser eficaz, cambia quién puede recurrirlo y en qué plazo, cambia el camino que la propia Administración debe recorrer si quiere volver sobre él y cambia la intensidad con que los Tribunales pueden fiscalizarlo. Un mismo acto se sitúa simultáneamente en varias categorías —una liquidación tributaria es, a la vez, singular, resolutoria, de gravamen, expresa y reglada—, de modo que los criterios no se excluyen: se superponen. Se examinan aquí los seis con verdadera relevancia práctica.

1. Por la extensión de sus efectos: actos generales y actos singulares

El criterio atiende al círculo de destinatarios del acto. El acto singular —también llamado particular o concreto— tiene por destinatario a una persona determinada o a un grupo de personas determinables ab initio: un nombramiento, una liquidación, una sanción, la concesión de una licencia. El acto general se dirige a una pluralidad indeterminada de personas, sin que el círculo de afectados pueda cerrarse en el momento de dictarse: la convocatoria de un proceso selectivo, la declaración de un día inhábil, la orden de cierre de un tramo de carretera.

El régimen de comunicación es donde la clasificación despliega su mayor eficacia práctica. El acto singular se notifica individualmente a los interesados, en el plazo de diez días desde que se dictó y con el contenido tasado del art. 40.2. El acto general se publica, y esa publicación sustituye a la notificación produciendo sus mismos efectos.

Artículo 45 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Publicación

1. Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente.

En todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación, en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada.

b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

2. La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el artículo 40.2 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo.

En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto.

3. La publicación de los actos se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar.

2. Por su posición en el procedimiento: actos resolutorios y actos de trámite

El acto resolutorio —o definitivo— es el que pone fin al procedimiento decidiendo sobre el fondo. Su contenido lo fija el art. 88.1: la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. El acto de trámite es el que se dicta a lo largo de la instrucción para preparar esa decisión final, sin resolverla: el acuerdo de iniciación, la petición de un informe, el acuerdo de apertura del período de prueba, la propuesta de resolución, la providencia que ordena la práctica de una diligencia.

La regla general de impugnación descansa sobre el principio de concentración: para evitar que el procedimiento quede paralizado por recursos sucesivos contra cada trámite, sólo la resolución final es recurrible, y los defectos de los trámites se hacen valer al impugnar aquélla. Pero la regla admite una excepción capital, la de los actos de trámite cualificados, que el art. 112.1 delimita mediante cuatro supuestos.

Artículo 112.1 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Objeto y clases de los recursos

1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.

3. Por sus efectos sobre el destinatario: actos favorables y actos de gravamen

El acto favorable —también llamado declarativo de derechos— amplía la esfera jurídica del destinatario: le reconoce un derecho, le otorga una facultad, le libera de una carga o le concede una ventaja patrimonial. Una autorización, una subvención, un nombramiento, la concesión de un aplazamiento, el reconocimiento de una devolución tributaria. El acto de gravamen la restringe: impone una obligación, deniega una solicitud, limita un derecho o extingue una situación jurídica favorable. Una liquidación, una sanción, una orden de demolición, una denegación de licencia.

La clasificación es, con diferencia, la que más régimen jurídico arrastra:

Artículo 109.1 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Revocación de actos de gravamen

1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

Artículo 107 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Declaración de lesividad de actos anulables (aps. 1 y 2)

1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

4. Por su forma de exteriorización: actos expresos y actos presuntos

El acto expreso se exterioriza mediante una declaración formal del órgano competente, por escrito a través de medios electrónicos como regla general (art. 36.1). Es la forma normal y la única que satisface el deber que el art. 21.1 impone a la Administración: dictar resolución expresa y notificarla en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación.

El acto presunto es el que el ordenamiento anuda al silencio administrativo, esto es, al vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa. No es un acto en sentido estricto, sino una técnica legal que asocia consecuencias jurídicas a la inactividad, y su naturaleza varía radicalmente según el sentido del silencio.

5. Por su impugnabilidad: actos firmes, consentidos y actos que ponen fin a la vía administrativa

Aquí conviven tres conceptos que se confunden con facilidad y que responden a preguntas distintas.

Acto que pone fin a la vía administrativa (o que «agota» la vía) responde a la pregunta ¿queda todavía algún recurso administrativo ordinario por delante?. Si el acto agota la vía, el interesado puede acudir directamente al orden contencioso-administrativo, o interponer antes el potestativo de reposición. Si no la agota, debe interponer previamente el recurso de alzada, cuya resolución sí agotará la vía.

Acto firme en vía administrativa responde a la pregunta ¿puede seguir discutiéndose ante la propia Administración?. Lo es el acto contra el que ya no cabe recurso administrativo ordinario, sea porque se agotaron, sea porque transcurrió el plazo sin interponerlos. Contra los actos firmes en vía administrativa sólo procede el recurso extraordinario de revisión por alguna de las circunstancias tasadas del art. 125.1 (art. 113).

Acto consentido responde a la pregunta ¿reaccionó el interesado?. Es el acto que el interesado no impugnó dentro del plazo legal, pudiendo hacerlo. El art. 122.1 lo expresa con nitidez: transcurrido el plazo de un mes sin haberse interpuesto la alzada, «la resolución será firme a todos los efectos». El acto consentido y firme es inatacable por la vía ordinaria, y sólo queda abierta la puerta excepcional del recurso extraordinario de revisión o —si concurre causa de nulidad— la revisión de oficio del art. 106.1, que precisamente se proyecta sobre los actos «que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo».

El catálogo de actos que agotan la vía administrativa es cerrado y está en el art. 114, que separa una lista común a todas las Administraciones (apartado 1) de otra específica del ámbito estatal (apartado 2).

Artículo 114 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Fin de la vía administrativa

1. Ponen fin a la vía administrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2.

c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.

f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4.

g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

2. Además de lo previsto en el apartado anterior, en el ámbito estatal ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes:

a) Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.

b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.

c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal.

d) En los Organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa.

Tres cautelas sobre la enumeración. La letra c) del apartado 1 admite que una Ley disponga lo contrario. La letra c) del apartado 2 sólo agota la vía en materia de personal, de modo que un acto de un Director general en materia distinta —una subvención, una autorización— no la agota y admite alzada. Y la letra d) del apartado 2 remite a los estatutos del organismo, que identifican cuál es su máximo órgano de dirección.

Del cuadro anterior se deduce mecánicamente el recurso procedente: alzada ante el órgano superior jerárquico si el acto no agota la vía (art. 121.1), en el plazo de un mes si el acto es expreso (art. 122.1); reposición potestativa ante el mismo órgano que lo dictó si el acto sí agota la vía (art. 123.1), también en el plazo de un mes si es expreso, con plazo máximo de resolución de un mes (art. 124), o bien impugnación directa ante el orden contencioso-administrativo.

6. Actos reglados y actos discrecionales

El criterio atiende al margen de apreciación que la norma deja al órgano que dicta el acto. En el acto reglado la norma predetermina de manera completa todos los elementos de la decisión: concurrido el supuesto de hecho, la Administración debe dictar el acto con un contenido único, sin margen de elección —verificado que el proyecto se ajusta al planeamiento, la licencia debe otorgarse—. En el acto discrecional la norma atribuye a la Administración la facultad de elegir entre varias soluciones igualmente válidas en Derecho, remitiendo la opción a un juicio de oportunidad que la propia norma no resuelve: el nombramiento de un puesto de libre designación, la fijación del importe de una subvención dentro de una horquilla, la determinación del contenido de un plan urbanístico.

La discrecionalidad no debe confundirse con los conceptos jurídicos indeterminados —«urgencia», «utilidad pública», «justiprecio»—. La diferencia es de estructura: la discrecionalidad implica pluralidad de soluciones justas, entre las que la Administración elige. El concepto jurídico indeterminado admite una unidad de solución justa: o hay urgencia o no la hay, y determinar si concurre es una operación de aplicación de la ley plenamente fiscalizable por los Tribunales, aunque su contorno sea impreciso. Su aplicación no es, técnicamente, ejercicio de discrecionalidad.

No existen actos íntegramente discrecionales. Toda potestad discrecional contiene un núcleo de elementos reglados que la ley predetermina y cuya infracción vicia el acto:

Sobre esos elementos reglados se construye el control de la discrecionalidad, que opera por cuatro vías acumulativas.

La primera es el control de los elementos reglados: el juez verifica competencia, procedimiento, forma y existencia de la potestad, sin entrar en la elección de fondo. La segunda es el control de los hechos determinantes: la Administración puede elegir entre alternativas, pero no puede inventar el supuesto de hecho ni apreciarlo erróneamente, porque los hechos no son discrecionales. La tercera es el control del fin, articulado a través de la desviación de poder, definida por el art. 70.2 LJCA como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» y sancionada con anulabilidad ex art. 48.1 LPAC. La cuarta es el control mediante los principios generales del Derecho: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), la proporcionalidad, la igualdad, la buena fe y la confianza legítima (art. 3.1.e LRJSP) permiten anular la decisión que, siendo formalmente correcta, resulta arbitraria o desproporcionada.

El cierre constitucional lo pone el art. 106.1 CE, que somete a control judicial no sólo la legalidad de la actuación administrativa, sino además «el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». La discrecionalidad, por tanto, no equivale a inmunidad: reduce la intensidad del control sobre el núcleo de oportunidad, pero no lo suprime.

7. Por el contenido de la declaración: actos negociales y meros actos administrativos

Este criterio se apoya en las cuatro clases de declaración —voluntad, juicio, deseo o conocimiento—: cuando el acto encierra una declaración de voluntad… Pues bien, cuando el acto encierra una declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico querido por la Administración estamos ante un acto negocial —un verdadero negocio jurídico de Derecho público—; cuando contiene una declaración de juicio, deseo o conocimiento, el efecto no lo fija la voluntad del órgano sino directamente la ley, y hablamos de mero acto administrativo. La sistematización procede de Ranelletti, que dividió los actos en negociales (la voluntad configura el efecto) y no negociales (la voluntad se limita a constatar, valorar o proponer, y el efecto lo predetermina la norma).

La clase con relieve práctico es la de los actos negociales, que la doctrina clasifica según amplíen o restrinjan la esfera jurídica del destinatario.

A) Actos que amplían la esfera jurídica.

• Concesión. Crea o traslada al particular un derecho o una facultad de los que antes carecía. Se distingue entre concesiones traslativas —transfieren al concesionario una facultad que la Administración tenía y retiene su titularidad: la concesión de un servicio público, la concesión de ocupación del dominio público— y concesiones constitutivas, que hacen nacer un derecho ex novo en el patrimonio del particular (la concesión de aguas, la de nacionalidad).
• Autorización (o licencia). No crea un derecho: remueve un límite al ejercicio de un derecho o de una facultad que el particular ya poseía, previa comprobación de que su ejercicio no lesiona el interés público. La licencia de obras no da el derecho a edificar —que deriva de la propiedad—, sino que levanta la prohibición preventiva de hacerlo sin control.
• Admisión. Incorpora a un sujeto a una situación jurídica o institución preexistente de la que pasa a disfrutar (la admisión a un servicio público, la matrícula en un centro).
• Nombramiento. Inviste a una persona en la titularidad de un cargo u órgano, con los derechos y deberes anudados a él.
• Dispensa. Exime, en un caso concreto, del cumplimiento de una obligación o de una prohibición de alcance general, cuando la norma lo permite. Es el reverso de la autorización y roza el límite del art. 37 LPAC: no cabe dispensa que encubra una derogación singular del reglamento.
• Aprobación. Acto de control por el que un órgano confiere eficacia a un acto de otro órgano ya perfeccionado pero pendiente de ese refrendo; hasta la aprobación, el acto controlado no despliega efectos (recuérdese la eficacia demorada del art. 39.2).

B) Actos que restringen la esfera jurídica.

• Órdenes. Imponen una conducta: de mandato (obligan a hacer o a dar) o de prohibición (obligan a abstenerse).
• Actos expropiatorios. Sacrifican o limitan un derecho patrimonial por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización.
• Sanciones. Infligen un mal al responsable de una infracción; su régimen se estudia en la potestad sancionadora.

Epígrafe 3 — Elementos del acto: sujeto, objeto, fin y forma. La motivación

El acto administrativo es una declaración reglada en su producción: nace de un órgano determinado, con un contenido acotado, para un fin predeterminado y bajo una forma prevista. Esos cuatro anclajes son lo que la doctrina llama los elementos del acto, y su interés no es clasificatorio sino operativo: cada elemento genera un requisito de validez y, por tanto, el fallo de cada uno se traduce en un vicio con consecuencia jurídica propia —nulidad de pleno derecho, anulabilidad o mera irregularidad no invalidante—. Estudiar los elementos es, en el fondo, estudiar por dónde se rompe el acto.

La Ley 39/2015 no dedica un precepto a enumerarlos. Los compendia en una sola fórmula, en el artículo que abre el Capítulo I del Título III, dedicado a los requisitos de los actos administrativos.

Artículo 34 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Producción y contenido

1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido.

2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

1. El elemento subjetivo: Administración, órgano y titular

El elemento subjetivo se descompone en tres escalones concéntricos. Primero, la Administración pública autora del acto, que ha de ser una de las relacionadas en el art. 2 LPAC y actuar sujeta al Derecho administrativo. Segundo, el órgano al que corresponde la competencia dentro de esa Administración. Tercero, el titular del órgano —la persona física— que ha de estar legítimamente investido y libre de causas de abstención.

De los tres, el que concentra el examen es el segundo. Y el concepto que lo ordena todo es el de competencia.

La competencia: irrenunciable y de ejercicio indisponible

La competencia es la medida de la potestad que el ordenamiento atribuye a cada órgano. No es un patrimonio del que el órgano pueda disponer: es una carga funcional que debe ejercer. Así lo formula el precepto que abre la regulación de los órganos administrativos en la Ley 40/2015.

Artículo 8 de la Ley 40/2015 (LRJSP) · Competencia

1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.

2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

3. Si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio. Si existiera más de un órgano inferior competente por razón de materia y territorio, la facultad para instruir y resolver los expedientes corresponderá al superior jerárquico común de estos.

Los criterios de atribución de la competencia son tres y sus infracciones no pesan lo mismo:

Las técnicas de traslación del ejercicio de la competencia

La rigidez de la competencia se compensa con un conjunto de técnicas que permiten mover su ejercicio sin tocar su titularidad. Son cinco y la Ley 40/2015 las regula en batería, en los arts. 9 a 13. Se contraponen constantemente entre sí, de modo que deben manejarse con precisión.

La delegación de competencias (art. 9 LRJSP). Es la técnica central: el órgano titular encomienda a otro el ejercicio de la competencia, con carácter revocable y sin perder la titularidad.

Artículo 9 de la Ley 40/2015 (LRJSP) · Delegación de competencias

1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

[…]

2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a:

a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, las Cortes Generales, las Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

b) La adopción de disposiciones de carácter general.

c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

d) Las materias en que así se determine por norma con rango de Ley.

3. Las delegaciones de competencias y su revocación deberán publicarse en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante, y el ámbito territorial de competencia de éste.

4. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

[…] no podrá delegarse la competencia para resolver un procedimiento una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo.

6. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.

7. El acuerdo de delegación de aquellas competencias atribuidas a órganos colegiados, para cuyo ejercicio se requiera un quórum o mayoría especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum o mayoría.

Cuatro reglas de este artículo tienen especial relevancia práctica. La delegación no exige dependencia jerárquica entre delegante y delegado, con lo que rompe el molde de la jerarquía. Las resoluciones dictadas por delegación se imputan al delegante, lo que arrastra una consecuencia práctica de primer orden: el régimen de recursos se determina mirando al órgano delegante, no al delegado. La delegación exige publicación en el diario oficial correspondiente —tanto la delegación como su revocación—, a diferencia de la delegación de firma y de la suplencia. Y la subdelegación está prohibida salvo autorización expresa de una ley.

La avocación (art. 10 LRJSP). Es el movimiento inverso: el superior atrae hacia sí un asunto concreto que correspondía al inferior.

Artículo 10 de la Ley 40/2015 (LRJSP) · Avocación

1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.

En los supuestos de delegación de competencias en órganos no dependientes jerárquicamente, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante.

2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se dicte.

Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento.

La avocación es singular: opera sobre uno o varios asuntos concretos, nunca sobre un bloque abstracto de competencias —eso sería una reasignación competencial y exigiría norma—. Requiere acuerdo motivado y notificación a los interesados, y ese acuerdo es irrecurrible de forma autónoma, aunque puede combatirse indirectamente al impugnar la resolución final.

La encomienda de gestión (art. 11 LRJSP). No traslada el ejercicio de la competencia, sino la realización material o técnica de una actividad.

La delegación de firma (art. 12 LRJSP). Es la técnica de menor calado: mueve únicamente el acto material de firmar.

Dos diferencias con la delegación de competencias son nítidas. La delegación de firma exige dependencia del delegado respecto del delegante —«órganos o unidades administrativas que de ellos dependan»— mientras que la delegación de competencias no la exige. Y la delegación de firma no se publica, mientras que la de competencias sí. Comparten, en cambio, los límites materiales del art. 9, porque el art. 12.1 se remite expresamente a ellos.

La suplencia (art. 13 LRJSP). No afecta al órgano, sino a la persona que lo encarna.

Las cinco técnicas se distinguen bien en una tabla de doble entrada, que es la forma en que suelen preguntarse:

El titular del órgano

Cerrando el elemento subjetivo, la persona física que encarna el órgano ha de reunir investidura legítima —nombramiento conforme a Derecho, toma de posesión y situación de servicio activo— y no incurrir en ninguna de las causas de abstención del art. 23 LRJSP: interés personal, vínculo matrimonial o parentesco dentro de los grados legales, amistad íntima o enemistad manifiesta, haber intervenido como perito o testigo y tener relación de servicio con el interesado o haberle prestado servicios profesionales en los dos últimos años. La ley es deliberadamente prudente con los efectos: la actuación de quien debió abstenerse no implica necesariamente y en todo caso la invalidez del acto (art. 23.4 LRJSP), sin perjuicio de la responsabilidad en que se incurra (art. 23.5). Cuando el órgano es colegiado, la infracción de las reglas esenciales para la formación de su voluntad —quórum de constitución, mayorías, orden del día— sí acarrea nulidad de pleno derecho ex art. 47.1.e LPAC.

2. El elemento objetivo: el contenido

El objeto o contenido del acto es aquello en que la declaración consiste: lo que el acto ordena, autoriza, prohíbe, reconoce o declara. El art. 34.2 LPAC lo somete a tres exigencias que la tradición doctrinal formula como licitud, posibilidad y determinación.

Lícito. El contenido «se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico». La exigencia se proyecta sobre la totalidad del bloque normativo aplicable, incluidos los propios reglamentos de la Administración autora, por virtud del principio de inderogabilidad singular del art. 37 LPAC: las resoluciones de carácter particular no pueden vulnerar una disposición general, ni siquiera cuando proceden de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó el reglamento. La ilicitud del contenido produce, según su gravedad, nulidad cuando el acto es constitutivo de infracción penal o se dicta como consecuencia de ella (art. 47.1.d) y anulabilidad en los demás casos, por la cláusula general del art. 48.1.

Posible. El contenido debe ser realizable, tanto de hecho como de Derecho. El contenido imposible es una de las siete causas tasadas de nulidad de pleno derecho del art. 47.1, en su letra c). La imposibilidad relevante es la originaria y material —designar para un puesto a una persona fallecida, ordenar la demolición de un edificio inexistente—, no la mera dificultad de cumplimiento ni la ilegalidad, que tiene su propio cauce.

Determinado. El contenido ha de ser preciso e inequívoco, de modo que el destinatario sepa exactamente qué se le reconoce o qué se le impone. Un acto de contenido indeterminado impide su cumplimiento y su impugnación, y por ello degrada la garantía del interesado.

La doctrina clásica distingue, dentro del contenido, tres estratos:

• Contenido natural. El que individualiza el acto y sin el cual dejaría de ser el acto que es: en una liquidación tributaria, la determinación de la deuda; en una licencia, la autorización de la actividad.
• Contenido implícito. Las cláusulas que el ordenamiento da por incorporadas aunque el acto no las mencione: la sujeción a la normativa técnica aplicable, el respeto al derecho de tercero.
• Contenido eventual o accidental. Las cláusulas que el órgano puede añadir cuando la norma se lo permite: condición, término y modo. Su admisibilidad es amplia en los actos discrecionales y muy estrecha —prácticamente nula— en los reglados, donde el contenido viene predeterminado por la norma.

3. El elemento causal o teleológico: el fin y la desviación de poder

Todo acto administrativo se dicta para algo, y ese algo no lo elige el órgano: lo predetermina la norma que le atribuye la potestad. La potestad sancionadora existe para reprimir conductas ilícitas, la expropiatoria para satisfacer una utilidad pública, la tributaria para hacer efectivo el deber de contribuir. Cuando el órgano ejerce una potestad persiguiendo un fin distinto del que la norma le señala, el acto incurre en desviación de poder, aunque todo lo demás sea impecable: órgano competente, contenido posible, procedimiento seguido, forma correcta.

La definición legal no está en la Ley 39/2015 sino en la ley procesal, que la formula al regular el contenido de la sentencia.

Artículo 70 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Sentencia estimatoria y desviación de poder

2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

La ley administrativa recoge la figura al tipificar la anulabilidad, con una fórmula deliberadamente paralela:

Artículo 48 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Anulabilidad

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Tres precisiones importan. La primera: el fin desviado puede ser privado —favorecer o perjudicar a alguien— pero también público, si es un fin público distinto del asignado a esa potestad concreta. Multar para recaudar, en lugar de para reprimir la infracción, es desviación de poder aunque la recaudación sea un fin público legítimo, porque no es el fin de la potestad sancionadora. La segunda: la desviación de poder produce anulabilidad, no nulidad de pleno derecho, y por tanto está sujeta a los plazos ordinarios de impugnación y es susceptible de convalidación en los términos generales. La tercera: no exige mala fe ni intención torticera, basta la discordancia objetiva entre el fin perseguido y el fin normativo.

4. El elemento formal: el procedimiento y la forma

El procedimiento como elemento del acto

La ley gradúa las consecuencias en tres escalones:

La expresión «total y absolutamente» del art. 47.1.e se interpreta con rigor: no basta con omitir un trámite, ni siquiera uno preceptivo. Se exige que la Administración haya actuado sin procedimiento alguno, o siguiendo uno radicalmente distinto del legalmente previsto, o prescindiendo de un trámite de tal entidad que su ausencia equivalga a no haber tramitado —señaladamente, el trámite de audiencia en los procedimientos que pueden concluir con un acto de gravamen—.

La forma de exteriorización

Frente al principio de libertad de forma que rige en el Derecho privado, el Derecho administrativo impone una forma tasada, y la regla general es la constancia escrita electrónica.

Artículo 36 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Forma

1. Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.

El apartado 1 contiene la regla y su excepción. La regla es la forma escrita electrónica. La excepción se abre cuando «su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia»: las órdenes verbales de un agente de la autoridad que regula el tráfico, las señales acústicas o luminosas, los signos convencionales. Son actos administrativos de pleno derecho, aunque no consten por escrito.

El apartado 2 resuelve el problema práctico que plantea esa excepción, y lo hace con una asimetría llamativa. Cuando la competencia se ejerce verbalmente y hace falta constancia escrita, quien la extiende y la firma es el subordinado que recibe la orden, no quien la da, y debe expresar la autoridad de la que procede. Solo si se trata de resoluciones —los actos que ponen fin al procedimiento— se exige que el titular de la competencia autorice después una relación de las dictadas verbalmente, con expresión de su contenido.

El apartado 3 admite la refundición: varios actos de la misma naturaleza en un único documento, siempre que se individualicen los efectos para cada interesado. Es la técnica con la que se aprueban listas de admitidos, resoluciones de concesión de becas o relaciones de nombramientos.

5. La motivación

La motivación es la exteriorización de las razones —de hecho y de Derecho— que sustentan la decisión. No es el fin del acto ni su contenido: es la explicación de por qué, siendo ese el fin y ese el contenido, el órgano ha decidido como ha decidido. Cumple una triple función: permite al interesado comprender la decisión, le permite combatirla con conocimiento de causa, y permite al órgano de control fiscalizarla. En los actos discrecionales es, además, el principal instrumento de control judicial, porque sin motivación la discrecionalidad se vuelve indistinguible de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución.

El deber de motivar no es general: está tasado

La Ley 39/2015 no impone un deber genérico de motivar todos los actos administrativos. Impone el deber de motivar los actos que enumera el art. 35.1 y aquellos otros en que lo exija una disposición legal o reglamentaria expresa. El art. 88.3, al regular el contenido de la resolución, lo confirma por remisión.

Artículo 88 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Contenido de la resolución

3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

El catálogo del artículo 35

Artículo 35 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Motivación

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.

c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.

f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.

g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.

h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

Las nueve letras se agrupan bien en cuatro bloques por su razón de ser:

Hay dos detalles fáciles de pasar por alto. En la letra h, el deber alcanza no solo a la resolución sancionadora sino también a la propuesta de resolución —un acto de trámite—, y se extiende a las resoluciones de responsabilidad patrimonial, que no son sancionadoras. Y en la letra i, el deber cubre dos supuestos distintos unidos por la conjunción: los actos discrecionales y cualesquiera otros «que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa», que es la cláusula por la que entra toda la motivación exigida por normas sectoriales.

El apartado 2 introduce una regla especial para los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva —oposiciones, concursos, subvenciones—: la motivación se rige por lo que dispongan las bases de la convocatoria, pero con un mínimo indisponible: que queden acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución.

La extensión exigida y la motivación por remisión

El estándar del art. 35.1 es la «sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho». No se exige un discurso exhaustivo: se exige lo suficiente para que el interesado conozca las razones y pueda combatirlas. Una motivación escueta pero completa cumple; una motivación extensa pero estereotipada, que no se refiere al caso concreto, no cumple.

La ley admite además que la motivación se produzca por remisión a otros documentos del expediente, con una condición.

Artículo 88 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Motivación por remisión

6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

La condición —«cuando se incorporen al texto de la misma»— no es formalista: garantiza que el interesado reciba, junto con la resolución, el razonamiento que la sostiene, y no una remisión en blanco a un documento que quizá desconozca. La incorporación puede hacerse reproduciendo el informe o acompañándolo de modo que forme cuerpo con la resolución notificada.

La especialidad tributaria

Para el Cuerpo Técnico de Hacienda, la regla del art. 35 LPAC es la norma de referencia pero no es la norma directamente aplicable a los procedimientos de aplicación de los tributos, por virtud de la remisión que la propia Ley 39/2015 contiene.

Disposición adicional primera de la Ley 39/2015 (LPAC) · Especialidades por razón de materia

2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

[…]

c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

La normativa específica es, en primer término, la Ley 58/2003, General Tributaria, que dedica a la motivación un apartado propio dentro del artículo que consagra la obligación de resolver.

Artículo 103 de la Ley 58/2003 (LGT) · Obligación de resolver

1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa.

2. No existirá obligación de resolver expresamente en los procedimientos relativos al ejercicio de derechos que sólo deban ser objeto de comunicación por el obligado tributario y en los que se produzca la caducidad, la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento, la renuncia o el desistimiento de los interesados.

No obstante, cuando el interesado solicite expresamente que la Administración tributaria declare que se ha producido alguna de las referidas circunstancias, ésta quedará obligada a contestar a su petición.

3. Los actos de liquidación, los de comprobación de valor, los que impongan una obligación, los que denieguen un beneficio fiscal o la suspensión de la ejecución de actos de aplicación de los tributos, así como cuantos otros se dispongan en la normativa vigente, serán motivados con referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho.

Epígrafe 4 — El silencio administrativo

El silencio administrativo es la respuesta que el ordenamiento da a una patología: la Administración no ha resuelto en plazo. El silencio es una ficción legal —o, en el silencio positivo, un verdadero acto— que existe para que la inactividad no bloquee la posición del ciudadano; la Administración no puede elegirlo como alternativa a resolver. que existe para que la inactividad administrativa no bloquee indefinidamente la posición jurídica del ciudadano.

Para entenderlo hay que partir de la premisa contraria: la Administración está obligada a resolver siempre. El silencio no exonera de esa obligación, sino que le pone un remedio al ciudadano cuando se incumple.

1. La obligación de resolver y de notificar

La regla y sus dos excepciones

Artículo 21 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Obligación de resolver (apartado 1)

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Los tres párrafos dicen cosas distintas.

El primero enuncia la obligación en términos absolutos: resolver y notificar, en todos los procedimientos, sea cual sea su forma de iniciación. Son dos deberes, no uno, y el que marca el plazo es el segundo: lo relevante no es la fecha en que se dicta la resolución, sino la fecha en que se notifica.

El segundo no contiene una excepción, sino una modulación del contenido de la resolución. En los cinco supuestos que enumera —prescripción, renuncia, caducidad, desistimiento y desaparición sobrevenida del objeto— hay que resolver igualmente, pero la resolución se limita a declarar la circunstancia concurrente, con indicación de los hechos y de las normas aplicables. Error frecuente: contar estos cinco casos como excepciones a la obligación de resolver.

El tercero sí contiene las dos únicas excepciones verdaderas: la terminación por pacto o convenio —donde el acuerdo sustituye a la resolución— y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente a declaración responsable o comunicación, donde no hay nada que resolver porque el particular no pide nada, sino que informa.

El plazo máximo y su cómputo

Artículo 21 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Plazo máximo y cómputo (apartados 2 y 3)

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.

El precepto fija tres cifras y dos fechas. Las cifras: el plazo lo fija la norma reguladora del procedimiento; ese plazo no puede exceder de seis meses salvo norma con rango de ley o Derecho de la Unión; y a falta de fijación, el plazo supletorio es de tres meses. La trampa: seis meses es el techo, tres meses es el supletorio. Seis meses es el techo; tres meses, el supletorio: son magnitudes distintas.

Las fechas del dies a quo son distintas según la iniciación. De oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación —no desde su notificación—. A solicitud del interesado, desde la entrada de la solicitud en el registro electrónico del órgano competente para tramitarla, lo que significa que el retraso interno en el traslado del expediente no descuenta plazo.

El deber de información al interesado

Artículo 21 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Publicidad e información (apartado 4)

4. Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en la comunicación que se dirigirá al efecto al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del procedimiento en el registro electrónico […]. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.

Medios y responsabilidad

Artículo 21 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Medios y responsabilidad (apartados 5 y 6)

5. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

2. La suspensión del plazo máximo

El plazo puede detenerse. La ley distingue dos listas: una de suspensión potestativa —«se podrá suspender»— y otra de suspensión imperativa —«se suspenderá»—. La distinción es literal.

Artículo 22 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Suspensión potestativa (apartado 1)

1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido […].

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la Unión Europea, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora […].

c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate […].

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición […] y la recepción del informe […]. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

e) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

f) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 86 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones […].

g) Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita […] hasta que la Administración tenga constancia del mismo […].

Artículo 22 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Suspensión imperativa (apartado 2)

2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos:

a) Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que constituya la base para el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el supuesto al que se refiere el apartado 5 del artículo 39 de esta Ley, desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa. […]

b) Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuación complementaria de las previstas en el artículo 87, desde el momento en que se notifique a los interesados el acuerdo motivado del inicio de las actuaciones hasta que se produzca su terminación.

c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado.

3. La ampliación del plazo máximo

Artículo 23 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Ampliación del plazo máximo para resolver y notificar

1. Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

2. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno.

Cuatro condiciones acumulativas para ampliar. Que sea excepcional. Que se hayan agotado previamente los medios del art. 21.5 —la ampliación es el último recurso, no el primero—. Que el acuerdo sea motivado, exigencia que reitera el art. 35.1.e LPAC. Y que la ampliación no supere el plazo inicialmente establecido para la tramitación, de modo que el plazo puede como máximo duplicarse. El acuerdo se notifica y es irrecurrible.

4. El silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado

La regla general: silencio positivo

Artículo 24 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Regla general y excepciones (apartado 1)

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos:

• al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución,
• aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público,
• impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente
• y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

(Los guiones de la enumeración del párrafo segundo se han introducido para facilitar la lectura; el texto legal los recoge en párrafo corrido.)

Segunda excepción, material: los cuatro supuestos del párrafo segundo. Derecho de petición del art. 29 CE; transferencia al solicitante o a terceros de facultades sobre el dominio público o el servicio público, actividades que puedan dañar el medio ambiente, y responsabilidad patrimonial. La razón común es que en todos ellos el silencio positivo produciría un resultado que el ordenamiento no puede consentir sin verificación previa: adquirir por inactividad una concesión demanial, una licencia ambiental o una indemnización con cargo a fondos públicos.

La salvedad del doble silencio. Sobre esa tercera excepción, la ley construye una contraexcepción de gran importancia práctica. Si el interesado presenta una solicitud que no se resuelve —primer silencio, desestimatorio o estimatorio según el caso— e interpone recurso de alzada contra esa desestimación presunta, y el recurso tampoco se resuelve en plazo —segundo silencio—, el recurso se entiende estimado. Es el llamado doble silencio o silencio positivo del silencio negativo. Tres condiciones lo delimitan: que se trate de recurso de alzada —no de reposición ni de recursos extraordinarios—, que se haya interpuesto contra una desestimación por silencio —no contra una resolución expresa desestimatoria— y que no verse sobre las materias del párrafo anterior, es decir, sobre ninguno de los cuatro supuestos excluidos.

Los efectos del silencio

Artículo 24 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Efectos del silencio (apartado 2)

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

Este apartado marca la asimetría esencial del silencio. El silencio positivo es un acto administrativo verdadero: finaliza el procedimiento, produce todos sus efectos y goza de la presunción de validez del art. 39.1. El silencio negativo no es un acto: es una ficción procesal cuya única función es abrir la puerta del recurso, para que la inactividad no deje al interesado sin vía de reacción.

De esa asimetría derivan dos consecuencias mayores. Primera: para dejar sin efecto un silencio positivo ilegal, la Administración debe acudir a los cauces de revisión de oficio —art. 106 LPAC si concurre causa de nulidad, señaladamente la del art. 47.1.f, o declaración de lesividad y posterior impugnación si es meramente anulable—, exactamente igual que si se tratase de una resolución expresa favorable. Segunda: como el silencio negativo no es un acto, la desestimación presunta no está sujeta a plazo de impugnación preclusivo en los mismos términos que un acto expreso, doctrina consolidada que evita que el incumplimiento del deber de resolver perjudique a quien lo padece.

La resolución expresa tardía

Artículo 24 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Régimen de la resolución tardía (apartado 3)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Oponibilidad y acreditación

Artículo 24 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Oponibilidad y acreditación (apartado 4)

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico […].

5. El silencio en los procedimientos iniciados de oficio

Cuando quien inicia es la Administración, la lógica se invierte. Ya no hay una pretensión del ciudadano que proteger frente a la inactividad: hay una actuación administrativa que no puede prolongarse indefinidamente. Por eso la respuesta principal no es el silencio, sino la caducidad.

Artículo 25 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

2. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

La estructura es de dos ramas, según el signo del procedimiento.

Artículo 95 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Requisitos y efectos de la caducidad (apartado 3)

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

La caducidad, por tanto, no extingue el derecho de la Administración: extingue el procedimiento. Si la acción no ha prescrito, puede iniciarse uno nuevo, conservando los actos y trámites cuyo contenido se habría mantenido igual, pero repitiendo obligatoriamente alegaciones, prueba y audiencia. Lo que sí produce la caducidad es un efecto capital: las actuaciones del procedimiento caducado no interrumpen la prescripción, de modo que el tiempo consumido en él se pierde a esos efectos.

6. La especialidad tributaria: el artículo 104 LGT

En virtud de la disposición adicional primera, apartado 2.a) LPAC, los procedimientos de aplicación de los tributos se rigen por su normativa específica y solo supletoriamente por la Ley 39/2015. La norma específica es el art. 104 LGT, cuyo esquema es paralelo al de los arts. 21 a 25 LPAC pero con diferencias sustantivas que hay que dominar.