Tema 4 — Las fuentes del Derecho Administrativo

Derecho Constitucional y Administrativo · Anexo I.1.2 Cuerpo Técnico de Hacienda · Ingreso libre y promoción interna

1. El sistema de fuentes y la Constitución.
2. La Ley y las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley.
3. El Reglamento: concepto, caracteres y clases.
4. Límites de los reglamentos. Los reglamentos ilegales.

Epígrafe 1 — El sistema de fuentes y la Constitución

1. El concepto de fuente del Derecho

Preguntar por las fuentes del Derecho es preguntar dos cosas a la vez: quién puede crear normas jurídicas y bajo qué forma esas normas se incorporan al ordenamiento y se hacen visibles para quien debe cumplirlas. De ahí la distinción clásica entre fuentes en sentido material —los sujetos y poderes con capacidad normativa: las Cortes Generales, las Asambleas autonómicas, el Gobierno, los plenos de las corporaciones locales, las instituciones de la Unión— y fuentes en sentido formal —los cauces por los que esa capacidad se manifiesta: la ley, el decreto-ley, el decreto legislativo, el reglamento, el tratado—. Cuando la doctrina define las fuentes como las formas o actos a través de los cuales el Derecho se manifiesta en su vigencia, está poniendo el acento en el segundo plano, que es el que interesa al aplicador: lo que el funcionario maneja no es la voluntad del legislador, sino el texto publicado en el boletín oficial.

El punto de partida para cualquier rama del ordenamiento es el art. 1 del Código Civil, que enumera las fuentes y fija las reglas básicas de prelación entre ellas. Es un precepto preconstitucional en su formulación de 1974, pero sigue vigente y sigue siendo el marco general sobre el que la Constitución de 1978 se superpone.

Artículo 1 del Código Civil · Fuentes del ordenamiento jurídico español

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

El precepto contiene, en siete apartados, casi todo el esqueleto de la materia: la enumeración (ap. 1), la regla de jerarquía (ap. 2), el carácter subsidiario de la costumbre y de los principios generales (aps. 3 y 4), la condición de la publicación para los tratados (ap. 5), el papel meramente complementario de la jurisprudencia (ap. 6) y el deber de fallar conforme al sistema de fuentes, que prohíbe al juez inventar la norma pero también le prohíbe abstenerse (ap. 7).

Sobre este armazón, el Derecho público introduce dos particularidades.

La primera es que la Administración es a la vez destinataria del Derecho y creadora de Derecho. No solo aplica normas ajenas: dicta las suyas propias mediante la potestad reglamentaria, que la Constitución atribuye al Gobierno en el mismo precepto en que le encomienda la función ejecutiva.

Artículo 97 de la Constitución · Funciones del Gobierno

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Esa potestad no se ejerce en el vacío. La cláusula que cierra el art. 97 —«de acuerdo con la Constitución y las leyes»— se completa con el art. 103.1 CE, que ordena a la Administración actuar «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho», fórmula deliberadamente más ancha que el mero sometimiento a la ley: la vincula al ordenamiento en su conjunto, incluidos los principios generales. Es el principio de juridicidad, y explica que el reglamento —norma dictada por la propia Administración— no figure en el art. 1 CC y sea, sin embargo, la fuente más prolífica del Derecho administrativo.

La segunda particularidad es tributaria, y es la que interesa de modo directo a quien va a trabajar en la Hacienda Pública. La Ley 58/2003, General Tributaria, no se conforma con remitirse al Código Civil: monta su propio catálogo de fuentes, ordenado de arriba abajo, que reproduce la pirámide general pero incorpora expresamente los tratados, el Derecho de la Unión y las ordenanzas fiscales.

Artículo 7 de la Ley 58/2003 (LGT) · Fuentes del ordenamiento tributario

1. Los tributos se regirán:

a) Por la Constitución.

b) Por los tratados o convenios internacionales que contengan cláusulas de naturaleza tributaria y, en particular, por los convenios para evitar la doble imposición, en los términos previstos en el artículo 96 de la Constitución.

c) Por las normas que dicte la Unión Europea y otros organismos internacionales o supranacionales a los que se atribuya el ejercicio de competencias en materia tributaria de conformidad con el artículo 93 de la Constitución.

d) Por esta ley, por las leyes reguladoras de cada tributo y por las demás leyes que contengan disposiciones en materia tributaria.

e) Por las disposiciones reglamentarias dictadas en desarrollo de las normas anteriores y, específicamente en el ámbito tributario local, por las correspondientes ordenanzas fiscales.

En el ámbito de competencias del Estado, corresponde al Ministro de Hacienda dictar disposiciones de desarrollo en materia tributaria, que revestirán la forma de orden ministerial, cuando así lo disponga expresamente la ley o reglamento objeto de desarrollo. Dicha orden ministerial podrá desarrollar directamente una norma con rango de ley cuando así lo establezca expresamente la propia ley.

2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común.

El precepto encierra tres reglas: Primera: el orden de las letras a) a e) es una pirámide, no una lista arbitraria —Constitución, tratados, Derecho de la Unión, leyes, reglamentos—. Segunda: la LGT se coloca a sí misma en la letra d) al mismo nivel que las leyes de cada tributo, de modo que no es una «superley» tributaria sino una ley ordinaria más, con vocación de norma común. Y tercera: el párrafo final de la letra e) contiene una regla de detalle muy exigida, la orden ministerial de desarrollo directo de la ley, que solo cabe cuando la propia ley lo prevé expresamente, porque de otro modo se saltaría el escalón reglamentario del real decreto.

Con estas piezas, la sistematización habitual de las fuentes del Derecho público es la siguiente.

2. La ordenación del sistema: jerarquía normativa y principio de competencia

Un ordenamiento con tantas fuentes necesita reglas para resolver los conflictos entre ellas. El Derecho español utiliza dos criterios distintos y no intercambiables: la jerarquía —cuando una norma está por encima de otra— y la competencia —cuando cada norma tiene reservado un ámbito propio en el que las demás no pueden entrar—. Confundir jerarquía y competencia es un error conceptual frecuente.

2.1. El principio de jerarquía normativa

La jerarquía ordena las fuentes en una escala de mayor a menor fuerza vinculante, de modo que la norma inferior no puede contradecir a la superior y, si lo hace, es inválida. La Constitución lo eleva a garantía constitucional en el art. 9.3, junto con otros seis principios que forman el núcleo del Estado de Derecho.

Artículo 9.3 de la Constitución · Principios garantizados por la Constitución

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Son siete principios y Los siete principios deben memorizarse en bloque: la lista es cerrada y no admite ni omisiones ni añadidos.. Dos precisiones sobre la lista: la irretroactividad garantizada por el art. 9.3 CE no es general, sino que se refiere únicamente a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, de manera que fuera de ese perímetro el legislador puede dar efecto retroactivo a la norma si así lo dispone. Y la publicidad de las normas es la condición de eficacia sin la cual la norma no vincula, lo que enlaza con la exigencia de publicación íntegra en el BOE que el art. 1.5 CC impone a los tratados.

La jerarquía se articula sobre dos criterios doctrinales:

• Primacía del Derecho escrito. Las fuentes no escritas —costumbre y principios generales— quedan relegadas a la condición de subsidiarias y solo entran en juego en defecto de norma escrita aplicable (arts. 1.3 y 1.4 CC).
• Jerarquía del órgano emisor. A mayor rango del órgano que dicta la norma, mayor valor formal de esta. Un real decreto prevalece sobre una orden ministerial, y toda norma administrativa se subordina a las emanadas del poder legislativo.

En el escalón reglamentario, la Ley 39/2015 traduce este principio en una prohibición expresa dirigida a la Administración.

Artículo 128 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Potestad reglamentaria

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

El apartado 2 es doblemente valioso para el opositor de Hacienda: contiene a la vez el límite jerárquico (no vulnerar la Constitución ni las leyes), el límite competencial (no invadir lo reservado a Cortes o Asambleas) y una enumeración cerrada de materias vedadas al reglamento, entre las que figuran expresamente los tributos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público. Es la concreción, en sede administrativa, de la reserva de ley tributaria que se estudia en el Epígrafe 2.

El orden interno de los reglamentos estatales lo fija la Ley 50/1997, del Gobierno.

Artículo 24.2 de la Ley 50/1997 (LG) · Jerarquía de los reglamentos

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

Solo dos niveles formales. Resoluciones, instrucciones y circulares no son reglamentos en sentido estricto: son órdenes de servicio internas que vinculan a los órganos inferiores pero no innovan el ordenamiento ni crean por sí mismas derechos u obligaciones para los ciudadanos.

Reuniendo todo, la pirámide del Derecho público español queda así:

2.2. El principio de competencia

La jerarquía no explica todo el sistema. Hay normas del mismo rango formal que no pueden derogarse entre sí porque cada una tiene reservado un ámbito material propio. Es el principio de competencia, que opera en tres frentes:

• Ley orgánica frente a ley ordinaria. Ambas son leyes y tienen el mismo rango. Lo que las separa es la materia: la Constitución reserva a la orgánica un elenco tasado (art. 81.1 CE) del que el legislador ordinario queda excluido. Si una ley ordinaria invade ese terreno, el vicio no es de jerarquía sino de incompetencia.
• Estado frente a Comunidades Autónomas. Las relaciones entre la ley estatal y la ley autonómica no se resuelven por jerarquía, sino por el reparto competencial que hacen la Constitución y los Estatutos. El art. 149.3 CE añade dos reglas de cierre.
• Ley frente a reglamento en materias reservadas. Donde hay reserva de ley, el reglamento no puede entrar aunque respete formalmente la jerarquía.

Artículo 149.3 de la Constitución · Cláusulas de cierre del reparto competencial

3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.

Tres reglas en un solo apartado: la cláusula residual a favor de las Comunidades Autónomas vía Estatuto, la cláusula de cierre a favor del Estado sobre lo no asumido, y las dos célebres cláusulas de prevalencia y supletoriedad del Derecho estatal.

El tercer frente —ley frente a reglamento— se estudia en el Epígrafe 2 bajo la técnica de la reserva de ley y su corolario, la congelación del rango.

3. La Constitución como norma suprema y de aplicación directa

La Constitución de 1978 rompió con la tradición anterior, que concebía el texto constitucional como documento político dirigido al legislador. La vigente es norma jurídica plena: obliga por sí misma, se aplica por sí misma y sirve de parámetro para expulsar del ordenamiento las normas que la contradigan. Esa condición se lee ya en el art. 9.1.

Artículo 9.1 de la Constitución · Sujeción a la Constitución y al ordenamiento

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La fórmula es deliberada: los ciudadanos y los poderes públicos, en ese orden y sin excepción. No hay poder constituido —ni el legislador, ni el Gobierno, ni el juez, ni la Administración tributaria— que quede fuera.

De esa condición de norma jurídica plena se derivan tres funciones acumulativas:

• Norma jurídica directamente aplicable. Sus preceptos pueden invocarse ante los tribunales y ser aplicados por estos y por la Administración sin necesidad de interposición legislativa, con la salvedad de los principios rectores.
• Norma de normas (norma normarum). Es el punto de arranque de todo el desarrollo del ordenamiento y su criterio de interpretación: todas las normas deben interpretarse de conformidad con la Constitución, lo que da lugar a la técnica de las sentencias interpretativas y al principio de conservación de la ley.
• Norma que ordena el sistema de fuentes. Es ella quien decide qué tipo de norma regula qué materia, con qué procedimiento y con qué rango. La pirámide del apartado anterior no la impone la doctrina: la impone la Constitución.

3.1. Aplicación directa y su límite: los principios rectores

La aplicación directa no es uniforme en todos los preceptos constitucionales. La propia Constitución gradúa la intensidad de la vinculación en el art. 53, distinguiendo entre los derechos y libertades del Capítulo II y los principios rectores del Capítulo III del Título I.

Artículo 53 de la Constitución · Garantías de los derechos y de los principios rectores

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios […] y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. […]

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

El apartado 1 contiene, además, la primera manifestación de la reserva de ley en el texto constitucional —«sólo por ley»— reforzada por la garantía del contenido esencial, que impide al legislador vaciar el derecho aun regulándolo por norma de rango adecuado. El apartado 3 marca el límite de la aplicación directa: los principios rectores informan, pero no son directamente alegables sin ley de desarrollo.

Esta gradación importa en materia tributaria. El art. 31.1 CE —el deber de contribuir conforme a la capacidad económica, mediante un sistema justo inspirado en la igualdad y la progresividad y sin alcance confiscatorio— está en la Sección 2.ª del Capítulo II del Título I, esto es, entre los «derechos y deberes de los ciudadanos». No goza, por tanto, de la tutela del recurso de amparo, pero sí vincula plenamente al legislador y es parámetro directo de constitucionalidad de las leyes tributarias.

3.2. Fuerza derogatoria e inconstitucionalidad sobrevenida

La Constitución no se limitó a ordenar el futuro: derogó el pasado incompatible. Su disposición derogatoria opera en tres planos.

cláusula derogatoria genérica que arrastra toda la legislación preconstitucional incompatible, y de ella nace la figura de la inconstitucionalidad sobrevenida, con una consecuencia procesal importante.

3.3. La garantía de la supremacía: el control de constitucionalidad

La supremacía sería retórica sin un mecanismo que la haga efectiva: el monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional sobre las normas con rango de ley.

Artículo 161.1.a) de la Constitución · Recurso de inconstitucionalidad

1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.

Artículo 163 de la Constitución · Cuestión de inconstitucionalidad

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

De ello se siguen dos consecuencias. La cuestión de inconstitucionalidad exige un juicio de relevancia —la norma ha de ser aplicable al caso y de su validez debe depender el fallo—. Y las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen, conforme al art. 164.1 CE, plenos efectos frente a todos desde el día siguiente a su publicación en el BOE, si bien el art. 164.2 CE consagra el principio de conservación: subsiste la vigencia de la ley en la parte no afectada, salvo que el fallo disponga otra cosa.

El recurso de inconstitucionalidad no está abierto a cualquiera. La Constitución cierra la lista de quienes pueden interponerlo en el art. 162.1.a).

Artículo 162.1.a) de la Constitución · Legitimación para el recurso de inconstitucionalidad

1. Están legitimados:

a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

Es una legitimación tasada (numerus clausus): un particular, por mucho que la ley le perjudique, no puede recurrirla en abstracto —solo defenderse en un proceso concreto y pedir al órgano judicial que plantee la cuestión—. El contraste con la cuestión de inconstitucionalidad del art. 163 CE es directo: allí no hay lista de legitimados porque el único que puede promoverla es el órgano judicial que conoce del proceso, de oficio o a instancia de parte, cuando de la validez de la norma dependa el fallo.

3.4. La superlegalidad formal: la rigidez y la reforma constitucional

El control de constitucionalidad del apartado anterior es la cara material de la supremacía: la Constitución se defiende expulsando del ordenamiento la norma inferior que la contradiga. Pero la supremacía tiene una segunda cara, formal, que opera antes y de modo preventivo: la Constitución no puede modificarse como una ley cualquiera, sino que exige procedimientos agravados regulados por ella misma. Es la nota de la rigidez —frente a las constituciones flexibles, que el legislador ordinario reforma sin más—, y su régimen ocupa el Título X (arts. 166 a 169).

La iniciativa de reforma no coincide con la iniciativa legislativa ordinaria.

Artículo 166 de la Constitución · Iniciativa de reforma

La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87.

La remisión es selectiva y muy preguntada: el art. 87 tiene tres apartados, pero el 166 llama solo a los dos primeros —Gobierno, Congreso, Senado y Asambleas autonómicas—, dejando fuera el apartado 3. Consecuencia: la iniciativa legislativa popular queda excluida de la reforma constitucional.

A partir de ahí, la Constitución bifurca el camino según qué se quiera reformar. El procedimiento ordinario del art. 167 sirve para la reforma no esencial.

Artículo 167 de la Constitución · Procedimiento ordinario de reforma

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Retén tres datos: la mayoría base es de tres quintos; el referéndum es facultativo y solo se celebra si lo pide una décima parte de una Cámara en quince días; y existe una vía de desbloqueo que rebaja la exigencia al Congreso a dos tercios con la mayoría absoluta del Senado.

El procedimiento agravado del art. 168 se reserva a la reforma esencial, la que afecta al núcleo del texto constitucional.

Artículo 168 de la Constitución · Procedimiento agravado de reforma

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

El núcleo protegido por esta vía es exactamente: el Título preliminar, los derechos fundamentales de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I (arts. 15 a 29) y la Corona (Título II). Aquí el referéndum es obligatorio, no facultativo, y median unas elecciones generales por medio.

Queda un límite común a ambos procedimientos, esta vez temporal.

Artículo 169 de la Constitución · Límite temporal

No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116.

Es decir, durante los estados de alarma, excepción o sitio. El precepto veda iniciar la reforma; no dice nada de suspender la ya iniciada, pero la lógica del artículo es evitar que se altere la norma suprema en un momento de anormalidad institucional.

Artículo 28 de la Ley Orgánica 2/1979 (LOTC) · Normas que integran el parámetro de enjuiciamiento

Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.

Dos. Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo ochenta y uno de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido.

El apartado Uno define el bloque: la Constitución más las leyes de delimitación, regulación o armonización de competencias. Integran ese bloque, señaladamente:

• Los Estatutos de Autonomía, aprobados por ley orgánica (art. 81.1 CE), que son la norma institucional básica de cada Comunidad y determinan qué competencias asume.
• Las leyes marco y las leyes de armonización del art. 150, apartados 1 y 3 CE, y las leyes orgánicas de transferencia o delegación del art. 150.2 CE.
• La Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas y las leyes de cesión de tributos, que delimitan el poder tributario autonómico y son, por tanto, el bloque de constitucionalidad en materia financiera: cuando se discute si una Comunidad puede crear un tributo propio o si un tributo cedido ha sido correctamente regulado, el parámetro no es solo el art. 133 CE, sino también esa normativa de delimitación.

5. Los tratados internacionales (arts. 93 a 96 CE)

El Título III de la Constitución dedica su Capítulo tercero a los tratados internacionales, con una técnica escalonada: cómo se autorizan (arts. 93 y 94), qué ocurre si contradicen la Constitución (art. 95) y qué valor tienen una vez celebrados (art. 96).

5.1. Los tres tipos de tratados según su procedimiento de autorización

Artículo 93 de la Constitución · Tratados de atribución de competencias

Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

Es la puerta constitucional de la integración europea: por esta vía se autorizó la adhesión de España a las Comunidades Europeas y las sucesivas reformas de los Tratados. La precisión técnica es la clave: no se ceden competencias, se atribuye el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. La titularidad permanece.

Artículo 94 de la Constitución · Autorización de las Cortes Generales

1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.

c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Los tratados se clasifican, pues, en tres grupos por su procedimiento:

5.3. La posición del tratado en el ordenamiento interno

Artículo 96 de la Constitución · Integración y modificación de los tratados

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.

Tres consecuencias:

• Recepción automática con publicación. El tratado válidamente celebrado se incorpora al ordenamiento interno sin necesidad de una ley de transformación, pero solo desde su publicación oficial. Es la misma exigencia que impone el art. 1.5 CC, que niega aplicación directa a las normas convencionales «en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra» en el BOE.
• Resistencia pasiva frente a la ley. Una ley interna posterior no puede derogar un tratado: solo cabe modificarlo o suspenderlo por las vías previstas en el propio tratado o en el Derecho internacional. Esto sitúa al tratado en una posición de fuerza pasiva superior a la de la ley ordinaria, aunque sin llegar al rango constitucional, pues sigue sometido al control del art. 95.
• Paralelismo de las formas para la denuncia. Salir de un tratado exige el mismo procedimiento que entrar en él.

En el terreno tributario, esta resistencia pasiva tiene un efecto muy concreto y muy exigido: una modificación posterior de la Ley del IRPF o de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no puede desplazar lo pactado en un convenio de doble imposición. Es exactamente lo que refleja el art. 7.1.b) LGT al colocar los convenios por encima de las leyes de cada tributo y remitir expresamente al art. 96 CE.

6. El Derecho de la Unión Europea: primacía y efecto directo

La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986, autorizada por ley orgánica al amparo del art. 93 CE, introdujo en el sistema de fuentes un ordenamiento que no encaja en la pirámide interna porque no se relaciona con ella por jerarquía, sino por dos principios propios: la primacía y el efecto directo. El art. 7.1.c) LGT lo reconoce sin rodeos al situar «las normas que dicte la Unión Europea» inmediatamente después de los tratados y por delante de las leyes internas.

6.1. Derecho originario y Derecho derivado

lo producen las instituciones de la Unión en ejercicio de las competencias atribuidas, y se articula en tres actos vinculantes y dos no vinculantes:

La distinción entre reglamento y directiva es decisiva en materia fiscal. El Código Aduanero de la Unión es un reglamento: se aplica directamente en España sin norma nacional de transposición, y una norma interna contraria sería sencillamente inaplicable. En cambio, el IVA está armonizado por directiva: el legislador español debe transponerla, y lo ha hecho mediante ley interna, de modo que el contribuyente aplica la ley española, si bien esta debe interpretarse conforme a la directiva y al criterio del Tribunal de Justicia.

6.2. Primacía y efecto directo

El principio de primacía significa que, en caso de conflicto entre una norma de la Unión y una norma nacional, prevalece la primera cualquiera que sea el rango de la norma interna. Lo formuló el Tribunal de Justicia en 1964 (Costa contra ENEL, asunto 6/64), razonando que un ordenamiento nacido de una atribución de competencias no podría subsistir si cada Estado pudiera desplazarlo con su legislación posterior. Su consecuencia práctica la precisó el mismo Tribunal en 1978 (Simmenthal, asunto 106/77): el juez nacional —y, por extensión, la Administración— debe inaplicar por su propia autoridad la norma interna incompatible, sin esperar a que el legislador la derogue ni a que el Tribunal Constitucional la anule. La primacía no anula la norma nacional: la desplaza.

El efecto directo es el segundo pilar: determinadas normas de la Unión generan derechos que los particulares pueden invocar ante sus tribunales nacionales. Lo estableció el Tribunal de Justicia en 1963 (Van Gend & Loos, asunto 26/62), exigiendo que la disposición sea clara, precisa e incondicional.

• Los reglamentos tienen efecto directo pleno: vertical (frente al Estado) y horizontal (entre particulares).
• Las directivas no lo tienen mientras no expire el plazo de transposición. Transcurrido ese plazo sin transposición o con transposición incorrecta, sus disposiciones claras, precisas e incondicionales despliegan efecto directo vertical ascendente —el particular las invoca frente al Estado, que no puede beneficiarse de su propio incumplimiento—, pero no efecto directo horizontal: un particular no puede oponer a otro una directiva no transpuesta.

Cuando el efecto directo no juega, opera el principio de interpretación conforme: el aplicador nacional debe interpretar su Derecho interno, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva. Y la uniformidad de todo el sistema la garantiza la cuestión prejudicial del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que cualquier órgano jurisdiccional puede plantear —y debe plantear el que resuelve en última instancia— sobre la interpretación de los Tratados o la validez e interpretación de los actos de las instituciones.

Epígrafe 2 — La Ley y las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley

1. Concepto y caracteres de la ley

La ley es la norma escrita de mayor rango después de la Constitución, y se distingue de las demás normas estatales por dos planos que se acumulan: su procedencia —emana del poder legislativo, es decir, de un órgano de representación popular— y las solemnidades de su formación —un procedimiento tasado en la propia Constitución y en los Reglamentos de las Cámaras—. Combinando ambos planos, la definición clásica describe la ley como norma jurídica de carácter general y obligatorio dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento atribuye el poder legislativo.

Tras la Constitución de 1978, la potestad legislativa no es monopolio del Estado central: se distribuye entre las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, cada una en su ámbito competencial. Para el Estado, la fórmula está en el art. 66.2 CE.

Artículo 66.2 de la Constitución · Potestad legislativa de las Cortes Generales

2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

1.1. Sanción, promulgación y publicación

El procedimiento legislativo recorre la iniciativa (art. 87 CE, con la advertencia de que la iniciativa popular está excluida en materia tributaria), la aprobación por el Congreso, la intervención del Senado —que dispone de dos meses, reducidos a veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes, para oponer veto por mayoría absoluta o introducir enmiendas (art. 90 CE)— y culmina en tres actos regios encadenados.

Artículo 91 de la Constitución · Sanción, promulgación y publicación

El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

1.2. Vigencia, derogación y retroactividad

Artículo 2 del Código Civil · Entrada en vigor, derogación e irretroactividad

1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.

2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

La regla general de vacatio legis es, pues, de veinte días, y es supletoria: la inmensa mayoría de las leyes fija su propia fecha de entrada en vigor. La derogación puede ser expresa —el legislador enumera lo que deroga— o tácita —por incompatibilidad de la nueva regulación con la anterior—, y el último inciso del apartado 2 recoge la regla de que la derogación de la norma derogatoria no resucita la norma originariamente derogada.

En el ámbito tributario, la Ley General Tributaria desplaza estas reglas generales con dos precisiones propias.

Artículo 10 de la Ley 58/2003 (LGT) · Ámbito temporal de las normas tributarias

1. Las normas tributarias entrarán en vigor a los veinte días naturales de su completa publicación en el boletín oficial que corresponda, si en ellas no se dispone otra cosa, y se aplicarán por plazo indefinido, salvo que se fije un plazo determinado.

2. Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento.

No obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado.

Tres diferencias con el Código Civil. Primera: la LGT precisa que los veinte días son naturales y que la publicación puede ser en el boletín que corresponda, no necesariamente el BOE, lo que da cabida a las normas autonómicas y locales. Segunda: introduce una regla específica de aplicación temporal que distingue entre tributos con y sin período impositivo. Y tercera, la más importante en la práctica: consagra la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, limitada a los actos que no sean firmes. Es la traslación al ámbito tributario de la garantía del art. 9.3 CE, leída en positivo.

2. La reserva de ley

La reserva de ley es la técnica por la que la Constitución sustrae ciertas materias a la libre disposición del titular de la potestad reglamentaria y exige que sean reguladas por norma con rango de ley. Su fundamento es el principio democrático: las decisiones que afectan al núcleo de la libertad y del patrimonio de los ciudadanos deben adoptarse en sede parlamentaria, con debate público y con participación de la minoría.

Se distingue tradicionalmente entre:

• Reserva absoluta, cuando la ley debe agotar por sí misma la regulación de la materia, sin dejar espacio al reglamento más allá de aspectos puramente auxiliares.
• Reserva relativa, cuando la ley debe fijar los criterios y elementos esenciales y puede remitir al reglamento el desarrollo de los aspectos complementarios, siempre que la remisión sea concreta y no equivalga a una deslegalización encubierta.

2.1. La reserva de ley en materia tributaria

La Constitución establece la reserva tributaria en dos preceptos complementarios, uno en el Título I y otro en el Título VII.

Artículo 31.3 de la Constitución · Reserva de ley de las prestaciones patrimoniales públicas

3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley.

Artículo 133 de la Constitución · Poder tributario y reserva de ley

1. La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley.

2. Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

3. Todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.

4. Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes.

El art. 133 encierra el reparto del poder tributario en cuatro piezas: es originario del Estado y solo por ley, y derivado en Comunidades Autónomas y Corporaciones locales, que lo ejercen «de acuerdo con la Constitución y las leyes» —de ahí que un ayuntamiento no cree tributos ex novo, sino que los establezca y regule por ordenanza fiscal dentro del marco legal—, a lo que se suman la reserva de ley para los beneficios fiscales estatales y el principio de legalidad del gasto.

Nótese el matiz literal entre los apartados 1 y 3: el apartado 1 exige que el tributo se establezca «mediante ley», y el apartado 3 que el beneficio fiscal se establezca «en virtud de ley». Esa diferencia de expresión es la que ha permitido sostener el carácter relativo de la reserva: lo que la Constitución exige es cobertura legal suficiente, no que la ley agote hasta el último detalle.

La concreción de qué debe estar en la ley la hace la Ley General Tributaria en su art. 8.

Artículo 8 de la Ley 58/2003 (LGT) · Reserva de ley tributaria

Se regularán en todo caso por ley:

a) La delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario.

b) Los supuestos que dan lugar al nacimiento de las obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta y su importe máximo.

c) La determinación de los obligados tributarios previstos en el apartado 2 del artículo 35 de esta ley y de los responsables.

d) El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.

e) El establecimiento y modificación de los recargos y de la obligación de abonar intereses de demora.

f) El establecimiento y modificación de los plazos de prescripción y caducidad, así como de las causas de interrupción del cómputo de los plazos de prescripción.

g) El establecimiento y modificación de las infracciones y sanciones tributarias.

h) La obligación de presentar declaraciones y autoliquidaciones referidas al cumplimiento de la obligación tributaria principal y la de pagos a cuenta.

i) Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones tributarias respecto de la eficacia de los actos o negocios jurídicos.

j) Las obligaciones entre particulares resultantes de los tributos.

k) La condonación de deudas y sanciones tributarias y la concesión de moratorias y quitas.

l) La determinación de los actos susceptibles de reclamación en vía económico-administrativa.

m) Los supuestos en que proceda el establecimiento de las intervenciones tributarias de carácter permanente.

Trece letras. La lista alcanza tanto a los elementos cuantitativos del tributo (letra a) como a los subjetivos (letra c), a los beneficios fiscales (letra d), al régimen sancionador (letra g), a los plazos de prescripción y caducidad (letra f) y a materias procedimentales como los actos reclamables en vía económico-administrativa (letra l). Igualmente relevante es lo que no aparece: los aspectos de gestión, comprobación y recaudación que no incidan en los elementos anteriores quedan abiertos al desarrollo reglamentario.

Cierra el sistema el art. 134.7 CE, con una prohibición dirigida a un tipo concreto de ley.

Artículo 134.7 de la Constitución · Límites de la Ley de Presupuestos en materia tributaria

7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.

Es una regla de competencia dentro del propio rango legal: la Ley de Presupuestos Generales del Estado es una ley ordinaria, pero la Constitución le veda crear tributos y solo le permite modificarlos si una ley tributaria sustantiva la habilita expresamente. La razón está en la especialidad de su procedimiento —plazos tasados, limitaciones a las enmiendas que aumenten gasto o disminuyan ingresos— que no ofrece las mismas garantías de debate que el procedimiento legislativo ordinario.

3. Leyes orgánicas y leyes ordinarias

3.1. La ley orgánica

La ley orgánica es el instrumento que la Constitución reserva para regular determinadas materias de especial relevancia institucional, imponiendo para su aprobación una mayoría reforzada que obliga a un consenso más amplio que el que basta para la ley ordinaria.

Artículo 81 de la Constitución · Leyes orgánicas

1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

El apartado 2 debe leerse con precisión literal, palabra por palabra. La mayoría exigida es absoluta, no de dos tercios ni de tres quintos. Se exige solo en el Congreso, no en el Senado. Y se produce en una votación final sobre el conjunto del proyecto, no artículo por artículo: si esa votación final no alcanza la mayoría absoluta, el proyecto decae aunque cada precepto hubiera sido aprobado individualmente. La misma exigencia rige para aprobar, modificar y derogar, lo que produce un efecto de congelación reforzado.

Las materias reservadas se agrupan en cuatro bloques literales:

• Desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. La interpretación consolidada del Tribunal Constitucional limita este bloque a los derechos de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I (arts. 15 a 29), más el art. 14 según algunas lecturas, y solo en cuanto se trate de un desarrollo directo del derecho, no de cualquier norma que lo roce. Quedan fuera, por tanto, los derechos y deberes de la Sección 2.ª —entre ellos el deber de contribuir del art. 31— y los principios rectores del Capítulo III.
• Aprobación de los Estatutos de Autonomía.
• Régimen electoral general.
• Las demás materias expresamente previstas en la Constitución: entre otras, el Defensor del Pueblo (art. 54), la iniciativa legislativa popular (art. 87.3), las modalidades de referéndum (art. 92.3), la autorización de los tratados de atribución de competencias (art. 93), las bases de la organización militar (art. 8.2), las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (art. 104.2), los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116.1), la transferencia o delegación de facultades estatales a las Comunidades Autónomas (art. 150.2), el Poder Judicial (art. 122.1), el Tribunal Constitucional (art. 165) y el déficit estructural máximo (art. 135.2).

La relación entre ley orgánica y ley ordinaria se rige por el principio de competencia, y su vulneración la sanciona el art. 28.Dos LOTC, ya transcrito: el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional, por infracción del art. 81 CE, un decreto-ley, un decreto legislativo, una ley no orgánica o una ley autonómica que hayan regulado materia reservada a ley orgánica o que impliquen la modificación o derogación de una ley orgánica, cualquiera que sea su contenido.

3.2. La ley ordinaria y sus tipologías especiales

La ley ordinaria es la regla general: regula todo lo que no está reservado a ley orgánica y se aprueba por mayoría simple, conforme al régimen ordinario de adopción de acuerdos de las Cámaras. Junto a la ley ordinaria común, la Constitución prevé varias figuras cuya función es articular la relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

4. Las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley: notas comunes

La separación de poderes nunca se ha llevado a la práctica en estado puro. La Constitución reconoce dos supuestos en que el Gobierno puede dictar normas con rango de ley: el decreto-ley (art. 86 CE) y el decreto legislativo (arts. 82 a 85 CE). Ambas son excepciones al monopolio legislativo de las Cortes, y la Ley 39/2015 las recoge junto a la iniciativa legislativa en un mismo precepto.

Artículo 127 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Iniciativa legislativa y potestad para dictar normas con rango de ley

El Gobierno de la Nación ejercerá la iniciativa legislativa prevista en la Constitución mediante la elaboración y aprobación de los anteproyectos de Ley y la ulterior remisión de los proyectos de ley a las Cortes Generales.

La iniciativa legislativa se ejercerá por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos por la Constitución y sus respectivos Estatutos de Autonomía.

Asimismo, el Gobierno de la Nación podrá aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos previstos en la Constitución. Los respectivos órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito territorial, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía.

El último inciso es relevante: las Comunidades Autónomas pueden dictar normas equivalentes al decreto-ley y al decreto legislativo si sus Estatutos lo prevén, con los límites que estos fijen. La forma que ambas figuras revisten en el ámbito estatal la determina la Ley del Gobierno.

Artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 (LG) · Forma de las decisiones del Gobierno

1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

De aquí se extraen las cuatro notas comunes a ambas figuras:

• Procedencia. Emanan del Gobierno como órgano colegiado, esto es, del Consejo de Ministros. No puede dictarlos un Ministro ni el Presidente por sí solo.
• Rango. Tienen fuerza de ley: valen tanto como una ley aprobada por las Cortes, pueden derogar leyes anteriores y prevalecen sobre cualquier reglamento.
• Forma. Real Decreto-ley y Real Decreto Legislativo, respectivamente.
• Control. Corresponde al Tribunal Constitucional como «disposiciones normativas con fuerza de ley» (art. 161.1.a CE), con una excepción capital en el decreto legislativo extralimitado.

Artículo 1.1 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Ámbito del orden contencioso-administrativo

1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

5. El decreto-ley (art. 86 CE)

El decreto-ley es la respuesta constitucional a las situaciones que no admiten esperar los tiempos del procedimiento legislativo. Su legitimidad descansa por entero en dos pilares: el presupuesto habilitante que lo justifica y el control parlamentario posterior que lo confirma o lo derriba.

Artículo 86 de la Constitución · Decretos-leyes

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

5.1. El presupuesto habilitante

La «extraordinaria y urgente necesidad» es un concepto jurídico indeterminado, no una decisión política inmune al control. El Tribunal Constitucional lo revisa mediante un doble examen:

• Definición explícita y razonada de la situación de urgencia. El Gobierno debe explicitar, en la exposición de motivos, en el debate de convalidación o en el propio expediente, cuál es la situación que se pretende afrontar. No basta una fórmula ritual.
• Conexión de sentido entre esa situación y las medidas adoptadas. Las concretas medidas del decreto-ley deben guardar relación con la urgencia invocada. Un decreto-ley «ómnibus» que aproveche la ventana de urgencia para introducir reformas estructurales sin relación con ella incurre en este vicio.

El control es de límite externo: el Tribunal no sustituye el juicio político del Gobierno, pero sí rechaza los usos abusivos o injustificados de la figura.

5.2. Las materias vedadas

El art. 86.1 excluye cuatro ámbitos. La clave interpretativa está en el verbo «afectar», que el Tribunal Constitucional ha leído en un sentido intermedio: ni tan amplio que impida al decreto-ley rozar cualquier materia relacionada con el Título I —lo que lo dejaría prácticamente sin espacio—, ni tan estrecho que solo prohíba el desarrollo directo del derecho. El criterio consolidado es que el decreto-ley no puede regular el régimen general de esos ámbitos ni afectar a sus elementos esenciales.

La segunda casilla es la decisiva para Hacienda. El deber de contribuir del art. 31.1 CE está en el Título I, de modo que el decreto-ley no puede afectar al régimen general del deber de contribuir ni alterar sustancialmente la posición del contribuyente en el conjunto del sistema tributario. Pero de ahí no se sigue que la materia tributaria esté vedada en bloque: el Tribunal Constitucional ha admitido decretos-leyes que introducen modificaciones puntuales en tributos que no ocupan una posición central en el sistema, y ha rechazado los que reforman de raíz una figura estructural como el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

5.3. La convalidación

El decreto-ley nace con fuerza de ley pero es provisional: entra en vigor y despliega efectos desde el día que él mismo señale, pero queda sometido a un control parlamentario en plazo tasado.

• El plazo es de treinta días siguientes a su promulgación, no a su publicación ni a su entrada en vigor.
• El Congreso ha de pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación. El silencio no convalida: transcurrido el plazo sin pronunciamiento expreso, el decreto-ley decae.
• El pronunciamiento se produce en un debate y votación de totalidad —el decreto-ley se vota en bloque, sin posibilidad de enmiendas— mediante el procedimiento especial y sumario que prevé el Reglamento del Congreso.
• Si las Cámaras están disueltas o ha expirado su mandato, la facultad la asume la Diputación Permanente del Congreso, conforme al art. 78.2 CE, que le atribuye expresamente las facultades que a las Cámaras correspondan de acuerdo con los arts. 86 y 116.
• La convalidación no transforma el decreto-ley en ley: la norma conserva su nombre, su naturaleza y su numeración de Real Decreto-ley. Lo que hace la convalidación es sanar su provisionalidad y consolidar su vigencia indefinida.
• Alternativamente, durante ese mismo plazo las Cortes pueden acordar tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE). Esta vía sí puede desembocar en una ley que sustituya al decreto-ley, y permite introducir enmiendas. No es automática ni excluye la convalidación previa: en la práctica, el Congreso convalida y, en la misma sesión, acuerda la tramitación como proyecto de ley.

6. El decreto legislativo (arts. 82 a 85 CE)

El decreto legislativo no nace de la urgencia, sino de una decisión deliberada de las Cortes de encomendar al Gobierno una norma con rango de ley. Es legislación delegada: el Parlamento no renuncia a su potestad, la ejerce fijando el marco y confiando al Ejecutivo la tarea de completarlo.

Artículo 82 de la Constitución · La delegación legislativa

1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.

La remisión del apartado 1 al «artículo anterior» es un límite material de primer orden: no cabe delegación legislativa sobre materias reservadas a ley orgánica. Un texto refundido no puede refundir leyes orgánicas ni un texto articulado desarrollar derechos fundamentales.

Artículo 83 de la Constitución · Límites de las leyes de bases

Las leyes de bases no podrán en ningún caso:

a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.

b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

Artículo 84 de la Constitución · Defensa de la delegación en vigor

Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.

Artículo 85 de la Constitución · Denominación

Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.

6.1. Las dos modalidades

La distinción del art. 82.5 CE es de aplicación diaria en el ámbito tributario, donde buena parte de la normativa vive en textos refundidos aprobados por real decreto legislativo. Si la ley de delegación autoriza solo la mera formulación de un texto único, el Gobierno se limita a ordenar y numerar preceptos preexistentes sin alterar su contenido. Si autoriza además a regularizar, aclarar y armonizar, el Gobierno puede resolver contradicciones, unificar terminología y eliminar remisiones caducas. Lo que en ningún caso puede hacer, ni con la habilitación más amplia, es innovar el ordenamiento introduciendo una regla que no estuviera ya en los textos refundidos.

6.2. Las condiciones de la delegación

Las exigencias del art. 82.3 CE son imperativas y acumulativas: el incumplimiento de cualquiera de ellas vicia la delegación y, con ella, la norma delegada.

• Expresa. Nunca implícita ni tácita.
• Para materia concreta. No caben delegaciones genéricas.
• Con fijación de plazo. Nunca por tiempo indeterminado. El plazo se refiere al ejercicio de la delegación, no a la vigencia de la norma resultante.
• Se agota por el uso. Publicado el decreto legislativo, la delegación se extingue: el Gobierno no puede volver a usarla aunque quede plazo, ni dictar un segundo texto al amparo de la misma habilitación.
• Sin subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. La delegación es al Consejo de Ministros, no a un Ministro ni a un órgano inferior.

A ello se suman los límites materiales: materias reservadas a ley orgánica (art. 82.1 CE) y, para las leyes de bases, las dos prohibiciones cerradas del art. 83 CE.

6.3. El control del decreto legislativo y el exceso ultra vires

Cuando el Gobierno se mantiene dentro de la delegación, el decreto legislativo tiene plena fuerza de ley y su control corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. Cuando la excede —regula materia no delegada, se sale del plazo, contradice las bases, innova en un texto refundido—, la doctrina dominante entiende que en cuanto al exceso la norma degrada su rango: pierde la fuerza de ley que solo la delegación podía conferirle y queda como simple disposición administrativa. De ahí que el art. 1.1 LJCA atribuya expresamente su enjuiciamiento a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

6.4. Cuadro comparativo

Epígrafe 3 — El Reglamento: concepto, caracteres y clases

1. El reglamento en el sistema de fuentes

Cerrado el estudio de la ley y de las normas del Ejecutivo con fuerza de ley, el escalón inmediatamente inferior de la pirámide normativa lo ocupa el reglamento. Su singularidad es doble, y de ella derivan todo su régimen y todos sus límites: el reglamento es, al mismo tiempo, una norma jurídica —fuente del Derecho, con vocación de permanencia y destinatarios indeterminados— y un producto de la Administración, es decir, de un poder que no ostenta la representación popular directa y que está enteramente sometido a la ley.

Esa doble condición explica la tensión que recorre toda la materia. Como norma, el reglamento innova el ordenamiento, obliga a los ciudadanos y vincula a la propia Administración que lo dictó. Como producto administrativo, queda sujeto al principio de legalidad del art. 103.1 de la Constitución y sometido al control pleno de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, a diferencia de la ley, cuyo enjuiciamiento corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional.

Artículo 103 de la Constitución · Principios de actuación de la Administración Pública

1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

La fórmula «sometimiento pleno a la ley y al Derecho» no es retórica. El constituyente no dijo «a la ley» a secas, sino «a la ley y al Derecho», con lo que incorporó al bloque de vinculación de la Administración no solo las normas escritas, sino también los principios generales del Derecho. Esa ampliación tendrá consecuencias directas en el epígrafe siguiente, cuando se examinen los límites que puede invalidar un reglamento aun cuando este no contradiga ningún precepto legal expreso.

En cuanto a su posición formal, la regla básica está en el Título Preliminar del Código Civil, que da al conjunto del ordenamiento su regla de conflicto más elemental.

2. Concepto y caracteres del reglamento

2.1. Definición

Puede definirse el reglamento como toda norma escrita, de carácter general, dictada por la Administración Pública en el ejercicio de su potestad reglamentaria y con rango inferior a la ley. Cada uno de los elementos de esa definición aporta un rasgo esencial.

• Norma escrita. El reglamento se documenta en un texto formal y se integra en el ordenamiento mediante su publicación en el diario oficial correspondiente. No hay reglamentos consuetudinarios ni tácitos.
• De carácter general. Se dirige a una pluralidad indeterminada de destinatarios o de situaciones, y no se agota con una sola aplicación. Este rasgo lo separa del acto administrativo.
• Dictada por la Administración. El sujeto que lo aprueba es un poder público administrativo, no el Parlamento. De ahí que el reglamento sea siempre norma secundaria y controlable por la jurisdicción ordinaria.
• En el ejercicio de la potestad reglamentaria. El reglamento se dicta en virtud de una competencia propia del Ejecutivo, atribuida directamente por la Constitución, no como consecuencia de una delegación singular del legislador. En esto se diferencia radicalmente del decreto legislativo, que solo puede existir porque una ley de delegación previa lo habilita.
• Con rango inferior a la ley. Es el rasgo definidor por excelencia. El reglamento nunca puede contradecir la ley, ni siquiera cuando esta guarde silencio sobre la materia.

2.2. Caracteres

De la definición se desprenden cinco caracteres.

Primero, es una norma subordinada. La subordinación no es solo a la ley formal, sino a todo el bloque normativo superior: Constitución, Derecho de la Unión Europea, leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes y decretos legislativos. Y también a los reglamentos de rango superior, porque dentro de la propia categoría reglamentaria existe una jerarquía interna.

Segundo, es una norma innovadora del ordenamiento. El reglamento crea Derecho objetivo: introduce mandatos, prohibiciones, definiciones y procedimientos nuevos que antes no existían. Por eso no puede confundirse con las meras instrucciones internas, que no innovan nada frente a terceros.

Segundo bis, y como reverso del anterior, es una norma de eficacia permanente: subsiste hasta que se derogue o se anule, y su aplicación reiterada no lo consume.

Tercero, vincula a la propia Administración que lo dictó. Es la manifestación del principio de inderogabilidad singular, que se examina en el epígrafe siguiente: el órgano autor de un reglamento no puede exceptuarlo para un caso concreto mediante una resolución individual, ni aunque el órgano que dicta esa resolución sea de rango superior.

Cuarto, está sometido al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Los Tribunales ordinarios pueden anularlo con efectos generales, e incluso inaplicarlo sin necesidad de anularlo. Esta es la diferencia capital con la ley: frente a la ley, el juez ordinario solo puede plantear cuestión de inconstitucionalidad; frente al reglamento, puede inaplicarlo por sí mismo.

Quinto, requiere publicación para desplegar efectos. No basta con su aprobación por el órgano competente.

Artículo 131 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Publicidad de las normas

Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios.

La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.

La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.

3. Reglamento y acto administrativo

De la distinción entre reglamento y acto administrativo dependen el régimen de impugnación, el de invalidez y el de revisión.

Ambas figuras proceden de la Administración y ambas se someten al Derecho administrativo. Pero el reglamento es fuente del Derecho y el acto no lo es. El acto administrativo aplica el ordenamiento a un supuesto concreto; el reglamento forma parte del ordenamiento que se aplica.

Un tercer género debe descartarse expresamente: las instrucciones y órdenes de servicio, que ni son reglamentos ni son actos administrativos en sentido propio.

Artículo 6 de la Ley 40/2015 (LRJSP) · Instrucciones y órdenes de servicio

1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

La clave está en el apartado 2: el incumplimiento de una instrucción no invalida el acto dictado, mientras que el incumplimiento de un reglamento sí. Esa consecuencia revela que la instrucción se mueve en el plano de la relación jerárquica interna y no en el de las fuentes del Derecho. La advertencia tiene alcance práctico inmediato en el ámbito tributario, donde la Administración utiliza con profusión circulares, instrucciones y notas de servicio: por muy detalladas que sean, no crean obligaciones exigibles al contribuyente ni pueden fundar por sí solas una liquidación o una sanción.

4. Titulares de la potestad reglamentaria

4.1. El fundamento constitucional

La atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno está en el art. 97 de la Constitución, dentro del Título IV.

Artículo 97 de la Constitución · El Gobierno: función ejecutiva y potestad reglamentaria

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Tres lecturas del precepto importan.

Primera, la potestad reglamentaria es un poder propio del Gobierno, atribuido directamente por la norma fundamental. No necesita, por tanto, una habilitación legal singular para existir. Es la llamada tesis de los poderes propios, hoy pacífica.

Segunda, el precepto la sitúa junto a la «función ejecutiva» pero la distingue de ella. Ejecutar es aplicar; reglamentar es normar. Son dos manifestaciones distintas de la posición constitucional del Gobierno.

Tercera, y decisiva, se ejerce «de acuerdo con la Constitución y las leyes». Poder propio no significa poder libre. El inciso final es el fundamento constitucional de todos los límites que se examinarán en el epígrafe 4.

4.2. Los titulares según la Ley 39/2015

La Ley del Procedimiento Administrativo Común, en su Título VI, generaliza la titularidad a las tres Administraciones territoriales.

Artículo 128 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Potestad reglamentaria

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. por su condición de órganos de gobierno, no de simples órganos administrativos. La potestad reglamentaria externa no corresponde a cualquier órgano de la Administración, sino a la cúspide política de cada nivel territorial, salvo habilitación legal específica.

Un matiz relevante para el Cuerpo Técnico de Hacienda: los organismos y autoridades administrativas independientes —Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia— pueden dictar circulares con valor normativo, pero solo cuando una ley se lo atribuya expresamente. El propio art. 129.4 de la Ley 39/2015 lo contempla al admitir que «las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija».

Al margen de las Administraciones territoriales, otros órganos constitucionales disponen de potestad reglamentaria de alcance interno y subordinada a la ley, para ordenar su propio funcionamiento y régimen de personal. El Consejo General del Poder Judicial puede dictar reglamentos en las materias que le reconoce el art. 560.1.16.º de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial; el Tribunal Constitucional aprueba sus reglamentos de organización y funcionamiento al amparo del art. 2.2 de la Ley Orgánica 2/1979; y las Cortes Generales —como las Asambleas autonómicas— se rigen por sus reglamentos parlamentarios, que son norma primaria de eficacia interna dictada en virtud de la autonomía de las Cámaras (art. 72 CE), no un reglamento administrativo. En ninguno de estos casos se trata de la potestad reglamentaria del art. 97 CE, sino de manifestaciones específicas ligadas a la autonomía funcional de cada órgano.

4.3. La forma y la jerarquía en el ámbito estatal

En la Administración General del Estado, la forma que reviste el reglamento y su posición jerárquica los fija la Ley del Gobierno.

Artículo 24 de la Ley 50/1997 (Ley del Gobierno) · De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros

1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

La jerarquía interna del apartado 2 es de dos escalones, no de tres. Una Orden Ministerial no puede contradecir un Real Decreto, pero entre Órdenes de distintos Ministerios no hay relación jerárquica, sino de competencia.

5. Clases de reglamentos

La doctrina y la legislación manejan varios criterios de clasificación. Tres son los que se exigen habitualmente: por su relación con la ley, por su origen y por sus destinatarios o contenido.

5.1. Por su relación con la ley: ejecutivos, independientes y de necesidad

Es la clasificación jurídicamente más fecunda, porque de ella dependen tanto el alcance material admisible del reglamento como los trámites de su elaboración.

a) Reglamentos ejecutivos (secundum legem). Son los que desarrollan, complementan o pormenorizan una ley previa, sirviéndose de la habilitación que esta les confiere. Constituyen el supuesto normal en el Derecho administrativo español y, desde luego, en el tributario: la Ley General Tributaria, la Ley del IVA, la Ley del Impuesto sobre Sociedades o la Ley de los Impuestos Especiales van todas acompañadas de su reglamento de desarrollo. Su límite natural es doble: no pueden ir más allá de la ley que desarrollan ni pueden invadir materias que la ley habilitante no contempla.

La nota característica de los reglamentos ejecutivos es que su elaboración exige el dictamen preceptivo del Consejo de Estado —o del órgano consultivo autonómico equivalente—.

Artículo veintidós de la Ley Orgánica 3/1980 (Consejo de Estado) · Consulta preceptiva a la Comisión Permanente

La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos:

[…]

Dos. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

Tres. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.

b) Reglamentos independientes (praeter legem). Son los que se dictan en ausencia de ley previa sobre la materia. Su terreno propio es la organización administrativa interna: creación y estructura de órganos, distribución de funciones, régimen de funcionamiento de los servicios. No pueden, en cambio, adentrarse en materias reservadas a la ley ni limitar derechos subjetivos o situaciones jurídicas ya adquiridas por los particulares. Que no exista ley no significa que la Administración quede libre: significa únicamente que puede regular su propia organización interna.

c) Reglamentos de necesidad (contra legem). Son los dictados en situaciones excepcionales —catástrofe, epidemia, grave riesgo, calamidad pública— para adoptar medidas que el ordenamiento ordinario no permitiría. Su fundamento clásico se enuncia con el aforismo salus populi suprema lex esto. En el ámbito local, el art. 21.1.m) de la Ley 7/1985 habilita al Alcalde para adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, las medidas necesarias en caso de catástrofe o infortunios públicos o grave riesgo, dando cuenta inmediata al Pleno.

5.2. Por su origen: reglamentos estatales, autonómicos, locales e institucionales

Atendiendo al sujeto que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales e institucionales —estos últimos, los aprobados por entes instrumentales o corporaciones de Derecho público a los que la ley reconozca esa potestad, como los Colegios Profesionales respecto de sus estatutos—.

Dentro de cada nivel opera además la jerarquía interna ya vista: en el Estado, Real Decreto por encima de Orden Ministerial (art. 24.2 de la Ley 50/1997); en las Comunidades Autónomas, Decreto del Consejo de Gobierno por encima de Orden de Consejería; en las entidades locales, sin jerarquía entre Ordenanzas y Reglamentos, ambos aprobados por el Pleno.

Entre reglamentos estatales y autonómicos no hay relación de jerarquía, sino de competencia. Un Decreto autonómico dictado dentro de las competencias de la Comunidad no es inválido por contradecir un Real Decreto estatal que invade esas competencias. El criterio de solución no es el rango, sino el orden constitucional de distribución de competencias.

5.3. Por sus destinatarios: reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos u organizativos

Esta clasificación, de raíz doctrinal alemana pero plenamente asentada, distingue según el reglamento se proyecte hacia fuera o hacia dentro de la Administración.

• Los reglamentos jurídicos o normativos (ad extra) se dirigen a los ciudadanos, a quienes imponen obligaciones o de quienes delimitan derechos. Regulan relaciones de supremacía general, esto es, las que la Administración mantiene con cualquier ciudadano por el solo hecho de serlo. Requieren siempre cobertura legal: no pueden nacer ex novo de la sola potestad reglamentaria cuando restringen la esfera jurídica de los particulares.
• Los reglamentos administrativos u organizativos (ad intra) se agotan en el seno de la propia Administración o en el ámbito de las llamadas relaciones de supremacía especial —funcionarios, concesionarios, usuarios de un servicio público, internos de un centro—. Al no incidir sobre la libertad y la propiedad de los ciudadanos, admiten un margen mucho mayor y pueden dictarse como reglamentos independientes.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.

El propio precepto continúa con dos reglas de habilitación de enorme trascendencia práctica, y con los principios de transparencia y eficiencia.

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.

6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.

7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

El apartado 7 tiene un interés particular para el Cuerpo Técnico de Hacienda: cualquier reglamento con incidencia sobre ingresos o gastos públicos —y casi todos los tributarios la tienen— debe cuantificar y valorar sus repercusiones y supeditarse a la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera.

Artículo 132 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Planificación normativa

1. Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

2. Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente.

En la Administración General del Estado, la Ley del Gobierno concreta este mandato.

3. Cuando se eleve para su aprobación por el órgano competente una propuesta normativa que no figurara en el Plan Anual Normativo al que se refiere el presente artículo será necesario justificar este hecho en la correspondiente Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

4. El Plan Anual Normativo estará coordinado por el Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y de evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo. El Ministro de la Presidencia elevará el Plan al Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril.

Artículo 133 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Artículo 26 de la Ley 50/1997 (Ley del Gobierno) · Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos (apartado 3)

3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados:

a) Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación.

b) Contenido y análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.

c) Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias.

d) Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea.

e) Asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas.

f) Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto.

g) Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2.

h) Impacto por razón de cambio climático, que deberá ser valorado en términos de mitigación y adaptación al mismo.

Artículo 26 de la Ley 50/1997 (Ley del Gobierno) · Dictamen y aprobación (apartados 7 y 8)

7. Se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente.

8. Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompañándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Artículo 23 de la Ley 50/1997 (Ley del Gobierno) · Disposiciones de entrada en vigor

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria.

Epígrafe 4 — Límites de los reglamentos. Los reglamentos ilegales

1. Planteamiento: por qué el reglamento es una potestad limitada

La potestad reglamentaria es una potestad atribuida, no una potestad soberana. El Gobierno la ejerce «de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE) y la Administración actúa «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» (art. 103.1 CE). Esa doble cláusula constitucional es la matriz de la que derivan todos los límites que a continuación se examinan.

: la legalidad y la jerarquía normativa lo subordinan a la ley; la publicidad condiciona su eficacia; la irretroactividad acota su alcance temporal; la seguridad jurídica exige coherencia y previsibilidad; la interdicción de la arbitrariedad proscribe la regulación caprichosa o inmotivada.

La doctrina clasifica estos límites en formales —competencia, jerarquía y procedimiento— y materiales —reserva de ley, irretroactividad, principios generales del Derecho e interdicción de la arbitrariedad—. La distinción es útil, pero no debe exagerarse: la consecuencia de infringir unos y otros es idéntica, la nulidad de pleno derecho.

2. Los límites formales

2.1. La competencia

El reglamento debe ser dictado por el órgano que tiene atribuida la potestad reglamentaria y dentro del ámbito material y territorial de sus competencias. Son tres exigencias que operan de forma acumulativa.

Competencia subjetiva. Solo pueden dictar reglamentos externos los órganos que enumera el art. 128.1 de la Ley 39/2015: el Gobierno de la Nación, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos de gobierno locales, además de los organismos a los que una ley se lo atribuya expresamente. Un Director General, una Subdirección o una Delegación no pueden dictar reglamentos, aunque publiquen instrucciones o circulares.

Competencia objetiva o material. El órgano debe actuar dentro del sector de actividad que le corresponde. Una Orden del Ministerio competente en materia de Hacienda no puede regular materia sanitaria, por más que formalmente sea un reglamento válido en cuanto a su rango.

Competencia territorial. Una Comunidad Autónoma no puede reglamentar materias de competencia estatal, ni el Estado invadir por vía reglamentaria las competencias exclusivas autonómicas. Aquí el criterio de resolución no es la jerarquía, sino la distribución constitucional de competencias.

2.2. La jerarquía normativa

Es el límite más elemental y el que la ley formula con mayor rotundidad. El art. 128.3 de la Ley 39/2015 —ya transcrito íntegro en el epígrafe anterior— establece que «las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes» y que «ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior». Opera en dos direcciones:

• Hacia arriba, frente a las normas de rango legal y constitucional: ningún reglamento puede contradecir la Constitución, el Derecho de la Unión Europea, las leyes orgánicas u ordinarias, los decretos-leyes ni los decretos legislativos.
• Hacia dentro de la propia categoría reglamentaria: una Orden Ministerial no puede vulnerar un Real Decreto (art. 24.2 de la Ley 50/1997).

Ligado a la jerarquía opera el principio de congelación del rango: una materia regulada por norma de un determinado rango solo puede ser modificada por norma de rango igual o superior. Si el legislador ha elevado a ley una materia antes reglamentaria, el Gobierno ya no puede recuperarla por decreto, salvo que una ley posterior deslegalice expresamente.

2.3. El procedimiento

Como se ha visto, la observancia del procedimiento de elaboración es requisito de validez, no una recomendación de buena técnica. La omisión de la consulta pública previa cuando era exigible, la falta de audiencia a los afectados, la ausencia de Memoria del Análisis de Impacto Normativo o la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en un reglamento ejecutivo son vicios que la jurisprudencia contencioso-administrativa reconduce a la nulidad de pleno derecho de la disposición.

La razón es estructural: en el procedimiento reglamentario no hay «interesado» al que se pueda causar o no indefensión, como ocurre en el procedimiento de elaboración de actos. Los trámites participativos son la única garantía de que la norma se ha formado con conocimiento de los afectados, y su omisión priva a la disposición del soporte de legitimidad que la ley le exige.

3. Los límites materiales

3.1. La reserva de ley

Es el límite material por excelencia. Determinadas materias solo pueden ser reguladas por norma con rango de ley, de modo que el reglamento que las invade es nulo aunque no contradiga ningún precepto legal concreto: el vicio no está en la contradicción, sino en la ocupación de un espacio vedado.

El art. 128.2 de la Ley 39/2015 —transcrito en el epígrafe anterior— condensa el catálogo de prohibiciones absolutas. Se desglosa a continuación junto con su fundamento constitucional.

Los dos preceptos constitucionales de mayor rendimiento para el Cuerpo Técnico de Hacienda son estos.

La reserva de ley tributaria es relativa, no absoluta. La Constitución exige que la ley establezca el tributo y regule sus elementos esenciales —hecho imponible, sujetos pasivos, base, tipo, devengo, beneficios fiscales—, pero admite la colaboración del reglamento en la ordenación de los aspectos procedimentales, formales y de gestión. De ahí que el sistema tributario español descanse en un juego constante de ley y reglamento de desarrollo. Lo que el reglamento no puede hacer, en ningún caso, es crear un tributo, ampliar el hecho imponible, elevar el tipo o suprimir una exención establecida por ley. Y adviértase el matiz del art. 133.3: también los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado están reservados a la ley.

3.2. La irretroactividad

El art. 9.3 de la Constitución garantiza «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». La prohibición no es, por tanto, de toda retroactividad, sino de la retroactividad desfavorable en dos ámbitos: el sancionador y el restrictivo de derechos individuales. Un reglamento puede, en cambio, ser retroactivo cuando resulte más favorable.

El art. 47.2 de la Ley 39/2015 traduce esa garantía constitucional en una causa expresa de nulidad, como se verá en el apartado 4.

3.3. La interdicción de la arbitrariedad y los principios generales del Derecho

Es el límite de perfil más doctrinal, pero de aplicación jurisprudencial constante. El reglamento no puede ser una decisión caprichosa: ha de responder a una razón de interés general, ha de guardar coherencia interna y ha de ser proporcionado al fin que persigue. La exigencia de justificar en el preámbulo la adecuación a los principios de buena regulación (art. 129.1 de la Ley 39/2015) es precisamente el vehículo procedimental de este control sustantivo.

Junto a la arbitrariedad, operan como límite los principios generales del Derecho. La cláusula del art. 103.1 CE —sometimiento «a la ley y al Derecho»— y la del art. 1.4 del Código Civil —los principios generales «se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico»— permiten anular un reglamento que vulnere la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad o la prohibición del enriquecimiento injusto, aunque no contradiga norma escrita alguna.

Íntimamente conectada con lo anterior está la desviación de poder: el reglamento dictado para un fin distinto del que justifica la atribución de la potestad. El art. 106.1 CE somete al control de los Tribunales no solo la legalidad de la actuación administrativa, sino también «el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».

3.4. La inderogabilidad singular de los reglamentos

Aunque a veces se estudia como principio autónomo, funciona como un límite de la potestad de la propia Administración frente a sus normas.

Artículo 37 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Inderogabilidad singular

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

4. Los reglamentos ilegales: la sanción de nulidad de pleno derecho

Infringido cualquiera de los límites anteriores, el reglamento es ilegal, y la ley reacciona con la sanción más severa que conoce el Derecho administrativo.

Artículo 47 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Nulidad de pleno derecho

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El precepto enumera cuatro causas que se corresponden con los límites ya examinados.

Esta lista es abierta en su primer inciso: «vulnerar la Constitución» comprende la infracción de cualquier precepto constitucional, incluidos los principios del art. 9.3 y el reparto competencial de los arts. 148 y 149. Y a estas causas se suman, por vía jurisprudencial, los vicios graves de procedimiento y de competencia.

El régimen de la nulidad de pleno derecho tiene consecuencias precisas:

• Es originaria y radical: el reglamento nulo nunca llegó a producir efectos válidos.
• Es imprescriptible: puede hacerse valer en cualquier momento, sin sujeción a plazo, por la vía de la revisión de oficio o de la impugnación indirecta.
• No es subsanable ni convalidable: no cabe reparar el defecto a posteriori.
• Es apreciable de oficio por los Tribunales.

5. Las vías de reacción frente a los reglamentos ilegales

El ordenamiento articula un abanico de remedios que van desde la simple inaplicación al caso concreto hasta la expulsión de la norma con efectos generales. Se ordenan de menor a mayor intensidad.

5.1. La inaplicación judicial

Es el remedio más elemental y, a la vez, el más característico del reglamento frente a la ley.

Artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 (LOPJ) · Inaplicación judicial de disposiciones contrarias al ordenamiento

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

El precepto contiene un mandato dirigido a todos los órganos judiciales, no solo a los del orden contencioso-administrativo: un juez de lo social, uno de lo penal o uno de lo civil puede y debe inaplicar el reglamento que estime contrario a la Constitución, a la ley o a la jerarquía normativa. La diferencia con la ley es capital: frente a una ley que el juez repute inconstitucional, no puede inaplicarla, sino que debe plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Frente al reglamento, actúa por sí mismo.

La contrapartida de esa potestad es su alcance limitado: la inaplicación no anula el reglamento, que sigue vigente y produciendo efectos frente a todos los demás. Solo lo deja sin efecto en el pleito concreto.

5.2. El recurso directo

Es la vía natural de impugnación del reglamento como tal.

Artículo 25 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Actividad administrativa impugnable

1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.

El recurso directo ataca la disposición en sí misma, y su gran limitación es el plazo.

Artículo 46 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Plazo de interposición

1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

Dos meses desde el día siguiente al de la publicación. Transcurrido ese plazo, la vía directa queda cerrada de forma definitiva. De ahí la importancia decisiva de la segunda vía.

5.3. El recurso indirecto

El recurso indirecto no ataca el reglamento, sino los actos dictados en su aplicación, fundándose en que la norma aplicada no es conforme a Derecho.

Artículo 26 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Impugnación indirecta de disposiciones generales

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

El apartado 2 es la clave del sistema y merece detenerse en él. Consagra dos reglas de enorme alcance práctico.

Primera regla: la falta de impugnación directa no consiente el reglamento. El transcurso de los dos meses del art. 46.1 no sana la ilegalidad de la norma. Como el reglamento ilegal es nulo de pleno derecho, y la nulidad radical no prescribe, cada acto de aplicación abre una nueva oportunidad de discutir la validez de la disposición.

Segunda regla: tampoco la desestimación del recurso directo cierra la vía indirecta. Aunque un tribunal haya rechazado ya la impugnación directa, el recurrente —o cualquier otro— puede volver a plantear la ilegalidad al impugnar un acto de aplicación, eventualmente con motivos distintos.

5.4. La cuestión de ilegalidad

El sistema del recurso indirecto plantea un problema evidente: si cada juzgado puede inaplicar el reglamento en su pleito, se corre el riesgo de que la misma norma se considere legal en unos procesos e ilegal en otros. La Ley 29/1998 introdujo por ello la cuestión de ilegalidad, cuya finalidad es unificar en un solo órgano la decisión sobre la validez de la disposición y dotarla de efectos generales.

Artículo 27 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Cuestión de ilegalidad

1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.

5.5. La revisión de oficio por la propia Administración

La Administración autora de un reglamento nulo puede expulsarlo del ordenamiento sin esperar a que nadie lo impugne.

Artículo 106 de la Ley 39/2015 (LPAC) · Revisión de disposiciones y actos nulos

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.

[…]

4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

Tres notas distinguen la revisión de oficio de disposiciones respecto de la de actos. Primera, procede «en cualquier momento», sin plazo. Segunda, solo puede iniciarse de oficio: a diferencia del apartado 1, referido a los actos, aquí la ley no reconoce al particular la facultad de instar el procedimiento —podrá dirigir a la Administración una solicitud, pero su tramitación queda en manos de esta—. Tercera, exige el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico: no basta con que sea preceptivo, ha de ser favorable, de modo que un dictamen contrario impide declarar la nulidad. Y el inciso final del apartado 4 anticipa la regla de conservación que también rige en sede judicial: anulada la disposición, subsisten los actos firmes dictados en su aplicación.

5.6. Los efectos de la anulación judicial

La sentencia estimatoria del recurso contra una disposición general declara «no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido» (art. 71.1.a) de la LJCA). Sus efectos los precisan dos preceptos capitales.

Artículo 72 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Efectos de las sentencias

1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes.

2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Artículo 73 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Límite de la eficacia retroactiva

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

La combinación de ambos preceptos define una asimetría deliberada: la sentencia estimatoria vale frente a todos (erga omnes), mientras que la desestimatoria solo produce efectos entre las partes, lo que permite volver a impugnar el mismo reglamento en otro proceso. Y el art. 73 introduce una regla de seguridad jurídica: la anulación no arrastra a los actos administrativos y a las sentencias ya firmes dictados en aplicación del precepto anulado, salvo la excepción sancionadora —cuando la anulación excluya o reduzca sanciones que aún no se hubieran ejecutado por completo, sí opera hacia atrás—.

La publicación del fallo es requisito de los efectos generales, y su ejecución está expresamente ordenada.

Artículo 107 de la Ley 29/1998 (LJCA) · Publicación del fallo anulatorio

2. Si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el Secretario del órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia.