Tema 1 — Las fuentes del Derecho Administrativo

Bloque II · Derecho Administrativo General Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado · Especialidad de Agentes de la Hacienda Pública · Ingreso libre

1. Las fuentes del Derecho Administrativo. La jerarquía de las fuentes.
2. La Constitución.
3. La Ley.
4. El Reglamento.
5. El ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

Epígrafe 1 — Las fuentes del Derecho Administrativo. La jerarquía de las fuentes

1. Concepto y clasificación de las fuentes

Cuando hablamos de fuentes del Derecho nos preguntamos dos cosas a la vez: quién crea el Derecho y cómo se manifiesta hacia el exterior. La doctrina (Garrido Falla) define las fuentes del Derecho administrativo como las formas o actos a través de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia.

El punto de partida para cualquier rama del ordenamiento es el art. 1 del Código Civil, que enumera las fuentes del ordenamiento jurídico español y fija las reglas básicas de prelación entre ellas.

Artículo 1 CC · Fuentes del ordenamiento jurídico español

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El Derecho administrativo aplica esta teoría general con una particularidad singular: la propia Administración Pública es fuente normativa de su actividad a través de la potestad reglamentaria. El Reglamento no aparece nominalmente en el art. 1 CC, pero es la fuente más prolífica y característica del Derecho administrativo español.

A partir del art. 1 CC, las fuentes del Derecho administrativo suelen sistematizarse en tres grupos:

La Constitución y la Ley se estudian con detalle en los Epígrafes 2 y 3; el Reglamento, en el Epígrafe 4; los tratados internacionales y el Derecho de la Unión Europea, en el Epígrafe 5. Este primer epígrafe fija la teoría general (jerarquía y formas) y cierra con las fuentes subsidiarias e indirectas (costumbre, principios generales y jurisprudencia).

2. El principio de jerarquía normativa

La coexistencia de distintas fuentes plantea un problema inmediato: ¿cuál prevalece cuando entran en conflicto? La respuesta la da el principio de jerarquía normativa, que ordena las fuentes en una escala de mayor a menor fuerza vinculante. El art. 9.3 CE lo eleva a garantía constitucional.

Artículo 9.3 CE · Principios garantizados por la Constitución

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La doctrina (Garrido Falla) identifica dos criterios que articulan la jerarquía:

• Primacía del Derecho escrito. Las fuentes no escritas —costumbre y principios generales del derecho— quedan relegadas a la condición de fuentes subsidiarias y solo entran en juego en defecto de norma escrita aplicable (arts. 1.3 y 1.4 CC).
• Jerarquía del órgano emisor. A mayor rango del órgano que dicta la norma, mayor valor formal de esta. Dentro de las fuentes de la Administración, un Real Decreto tiene mayor rango que una Orden Ministerial; y todas las normas administrativas se subordinan a las emanadas del Poder Legislativo.

El art. 9.3 CE enumera seis garantías, no siete: legalidad; jerarquía normativa; publicidad de las normas; irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; seguridad jurídica; responsabilidad; e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El inciso «de los poderes públicos» cierra solo la última garantía (la interdicción de la arbitrariedad); la «responsabilidad» se enuncia a secas.

3. La pirámide normativa española

Aplicando los dos criterios anteriores y los preceptos clave del sistema (art. 9.3 CE, art. 1 CC y art. 24 LG), el orden de prelación de las fuentes del Derecho público español queda articulado del siguiente modo:

4. Las formas de las disposiciones del Gobierno

El art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, LG), sistematiza las formas que revisten las decisiones del Ejecutivo y establece la jerarquía interna de los reglamentos estatales.

Artículo 24 LG · De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros

1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

El art. 24 LG reconoce dos niveles formales en la jerarquía reglamentaria estatal: Real Decreto (nivel 1.º) y Orden Ministerial (nivel 2.º).

5. El principio de congelación del rango

En el ordenamiento español existe reserva de ley: determinadas materias deben regularse necesariamente mediante norma con rango legal. Por el contrario, no existe reserva de reglamento: ninguna materia está reservada en exclusiva a la potestad reglamentaria.

Para regular una materia, hay que comprobar primero si concurre o no reserva de ley:

• Si existe reserva de ley → la materia debe regularse por norma con rango legal; el reglamento no puede entrar a regularla (sin perjuicio de su función ejecutiva o de desarrollo).
• Si no existe reserva de ley → la materia puede regularse tanto por ley como por reglamento.

La congelación del rango se produce cuando una materia no reservada a ley —y, por tanto, susceptible de regulación reglamentaria— es regulada por una norma con rango legal. A partir de ese momento la materia queda «congelada» al nivel legal: solo puede ser modificada o derogada por otra norma con rango de ley, y el reglamento pierde la posibilidad de descender a regularla por sí solo.

6. Las fuentes subsidiarias e indirectas

6.1. La costumbre

La costumbre es la norma creada por un repetido hacer jurídico que, por su reiteración, se convierte en pauta de comportamiento obligatoriamente asumida por la comunidad en la materia en que no existe ley escrita aplicable. Su régimen general está en el art. 1.3 CC (transcrito en el apartado 1). De él se extraen tres modalidades:

En el Derecho administrativo, la costumbre conserva aplicaciones específicas reconocidas por el propio legislador, siendo la más característica el Concejo Abierto (art. 140 CE y art. 29 LBRL): el régimen de gobierno de estos municipios se ajusta a los usos, costumbres y tradiciones locales.

Artículo 29 LBRL · Concejo Abierto

1. Funcionan en Concejo Abierto:

a) Los municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con ese singular régimen de gobierno y administración.

b) Aquellos otros en los que por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable.

2. La constitución en concejo abierto de los municipios a que se refiere el apartado b) del número anterior, requiere petición de la mayoría de los vecinos, decisión favorable por mayoría de dos tercios de los miembros del Ayuntamiento y aprobación por la Comunidad Autónoma.

3. En el régimen de Concejo Abierto, el gobierno y la administración municipales corresponden a un Alcalde y una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local.

6.2. Los principios generales del derecho

Cuando ni la ley ni la costumbre ofrecen respuesta, el ordenamiento acude a los principios generales del derecho como fuente de cierre del sistema. El art. 1.4 CC les atribuye una doble función:

• Función supletoria: se aplican en defecto de ley y costumbre.
• Función informadora: orientan e inspiran todo el ordenamiento jurídico, también cuando hay ley o costumbre aplicables.

6.3. La jurisprudencia

La posición de la jurisprudencia en el sistema de fuentes español es de complemento —no de creación— del Derecho (art. 1.6 CC, transcrito en el apartado 1). Es una posición distinta a la de los sistemas anglosajones (common law), donde el precedente judicial sí es fuente formal.

Epígrafe 2 — La Constitución

1. La Constitución como norma suprema

La Constitución no es una declaración política ni un programa de intenciones: es norma jurídica plena. Dentro del ordenamiento ocupa una posición singular que la doctrina (Garrido Falla) resume en tres funciones acumulativas:

• Norma jurídica. Participa de los caracteres de cualquier norma; es directamente invocable ante los Tribunales y de aplicación directa por estos, salvo los preceptos que requieren desarrollo legislativo previo (los principios rectores del Capítulo III del Título I, art. 53.3 CE).
• Norma normarum (norma de normas). Es el punto de arranque de todo el desarrollo legislativo del ordenamiento. Todo el ordenamiento debe interpretarse de conformidad con la Constitución, y su primacía es además formal: ocupa el primer escalón de la jerarquía normativa.
• Establece la jerarquía de las fuentes. Fija ella misma el orden de prelación del resto del ordenamiento, determinando qué tipo de norma regula qué materia y con qué procedimiento.

Artículo 9.1 CE · Sujeción a la Constitución y al ordenamiento

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Artículo 53.3 CE · Régimen de los principios rectores

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

2. Estructura, contenido y fuerza derogatoria

La Constitución de 1978 se compone de un preámbulo, 169 artículos repartidos en un Título preliminar y diez Títulos numerados, cuatro disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y una final. Su contenido se estructura en una parte dogmática (principios constitucionales y derechos fundamentales: Título preliminar y Título I) y una parte orgánica (división de poderes y organización territorial: Títulos II a X).

Reconocer a la Constitución el carácter de norma jurídica plena —y no meramente programática— tiene tres consecuencias prácticas:

• Aplicabilidad e invocabilidad directa. Sus preceptos pueden aplicarse directamente por los órganos judiciales y administrativos sin necesidad de ley de desarrollo, salvo los principios rectores del art. 53.3 CE.
• Positivación de los principios constitucionales. Los principios que proclama —legalidad, igualdad, interdicción de la arbitrariedad…— son Derecho positivo exigible, no meras orientaciones morales.
• Fuerza derogatoria. La Disposición Derogatoria de la Constitución produjo dos efectos: una derogación expresa de las leyes fundamentales del régimen anterior (apartado 1) y una cláusula derogatoria genérica (apartado 3): «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». De esta cláusula nace la inconstitucionalidad sobrevenida de la legislación preconstitucional incompatible con la Constitución.

3. La supremacía y su garantía: el control de constitucionalidad

La supremacía de la Constitución se garantiza encomendando a un órgano específico —el Tribunal Constitucional— la depuración de las normas con rango de ley contrarias a ella.

Artículo 161.1.a) CE · Recurso de inconstitucionalidad

1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.

El control de constitucionalidad de las normas con rango de ley se articula por dos vías: el recurso de inconstitucionalidad —impugnación directa y abstracta, dentro de los tres meses siguientes a la publicación, por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores y los órganos de las Comunidades Autónomas— y la cuestión de inconstitucionalidad —planteada por un órgano judicial cuando dude de la constitucionalidad de una norma con rango de ley aplicable al caso—.

4. La reforma constitucional

La Constitución es una norma rígida: su modificación no sigue el procedimiento legislativo ordinario, sino procedimientos agravados regulados en su Título X (arts. 166 a 169). Existen dos vías, según la entidad de lo que se reforme.

Artículo 166 CE · Iniciativa de reforma

La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87.

La remisión es solo a los apartados 1 y 2 del art. 87 (Gobierno, Congreso, Senado y Asambleas de las Comunidades Autónomas). Queda excluida la iniciativa legislativa popular del art. 87.3: el pueblo no puede iniciar directamente una reforma constitucional.

Artículo 167 CE · Procedimiento ordinario de reforma

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 168 CE · Procedimiento agravado de reforma

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Artículo 169 CE · Límite temporal

No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116.

Epígrafe 3 — La Ley

1. Concepto y caracteres de la ley

En sentido estricto, la ley es una norma estatal escrita, de especial rango e importancia, que se diferencia del resto de normas por dos planos acumulativos: su procedencia —emana del Poder Legislativo— y los requisitos y solemnidades de su formación.

2. Entrada en vigor, derogación y no retroactividad

El art. 2 del Código Civil fija las reglas generales de vigencia y derogación que rigen para todas las leyes, complementando lo previsto en la Constitución.

Artículo 2 CC · Entrada en vigor, derogación y no retroactividad de las leyes

1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.

2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

Tres reglas derivan del art. 2 CC:

• Vacatio legis general de veinte días (art. 2.1 CC), supletoria: opera siempre que la propia ley no disponga otra cosa.
• Derogación expresa o tácita (art. 2.2 CC): la simple derogación de una ley no resucita la legislación anterior que aquella hubiera derogado.
• Irretroactividad como regla general (art. 2.3 CC), reforzada por el art. 9.3 CE, que la eleva a garantía constitucional solo para las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

3. Titularidad de la potestad legislativa, sanción y promulgación

Tras la Constitución de 1978, la potestad legislativa no es monopolio del Estado central: se distribuye entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cada uno en el ámbito de sus competencias.

Artículo 66.2 CE · Potestad legislativa de las Cortes Generales

2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

Artículo 91 CE · Sanción, promulgación y publicación de las leyes

El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

4. Leyes orgánicas

Las leyes orgánicas son el instrumento que la Constitución reserva para regular ciertas materias de especial relevancia, imponiendo para su aprobación una mayoría reforzada.

Artículo 81 CE · Leyes orgánicas

1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Las materias reservadas a ley orgánica se agrupan en cuatro categorías literales del art. 81.1 CE: el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (Sección 1.ª del Capítulo II del Título I); la aprobación de los Estatutos de Autonomía; el régimen electoral general; y las demás materias expresamente previstas en la Constitución (Defensor del Pueblo, iniciativa popular, autorización de tratados del art. 93, estados del art. 116, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.).

5. Leyes ordinarias y tipologías especiales

Junto a la ley ordinaria común, la Constitución prevé varias tipologías especiales que articulan la relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

6. El procedimiento legislativo

Artículo 87 CE · Iniciativa legislativa

1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.

2. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Artículo 88 CE · Proyectos de ley

Los proyectos de ley serán aprobados en Consejo de Ministros, que los someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos.

Artículo 90 CE · Tramitación en el Senado

1. Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de los Diputados, su Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste.

2. El Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deberá ser aprobado por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple.

3. El plazo de dos meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados.

7. Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley

El dogma de la separación de poderes nunca se ha llevado a la práctica en toda su pureza. La Constitución reconoce dos supuestos en que el Poder Ejecutivo puede dictar normas con rango de ley: el decreto-ley (art. 86 CE) y el decreto legislativo (arts. 82-85 CE). Ambas son excepciones al monopolio legislativo de las Cortes y comparten tres rasgos esenciales: emanan del Gobierno colegiado (nunca de un Ministro), tienen fuerza de ley y se someten al control del Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE).

Artículo 1.1 LJCA · Control de los decretos legislativos por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

7.1. El decreto-ley

Artículo 86 CE · Decreto-ley

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

7.2. El decreto legislativo

El decreto legislativo no nace de la urgencia, sino de una decisión deliberada de las Cortes de delegar en el Gobierno la elaboración de cierto tipo de normas con rango de ley.

Artículo 82 CE · La delegación legislativa

1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.

Artículo 83 CE · Límites de las leyes de bases

Las leyes de bases no podrán en ningún caso:

a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.

b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

Artículo 85 CE · Denominación de los decretos legislativos

Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.

Existen, por tanto, dos modalidades de decreto legislativo: el texto articulado, que desarrolla las bases fijadas por una ley de bases (art. 82.2); y el texto refundido, que reúne en un texto único normas legales dispersas, mediante una ley ordinaria de refundición que puede facultar además para regularizar, aclarar y armonizar (art. 82.5).

7.3. Cuadro comparativo: decreto-ley y decreto legislativo

Epígrafe 4 — El Reglamento

1. Concepto y naturaleza

El reglamento es una disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública y de valor subordinado a la ley. La doctrina (Entrena Cuesta) añade un rasgo decisivo: es un acto normativo dictado por la Administración en virtud de su competencia propia. El reglamento no precisa una delegación del legislador para existir, porque la Administración tiene potestad normativa como competencia inherente a su naturaleza. Dos rasgos esenciales:

• Por su procedencia. Emana de la Administración, por lo que está sometido al principio de legalidad y es fiscalizable por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a diferencia de las leyes formales (que solo controla el Tribunal Constitucional).
• Por su contenido. Es norma de Derecho objetivo, vinculante con carácter general, pero de rango inferior a la ley (art. 9.3 CE).

2. Reglamento y acto administrativo

Ambas categorías emanan de la Administración, pero su naturaleza es radicalmente distinta. El reglamento es fuente del Derecho; el acto administrativo no.

3. Fundamento constitucional y titularidad

Artículo 97 CE · Funciones del Gobierno y potestad reglamentaria

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Artículo 128 LPACAP · Potestad reglamentaria

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

El art. 97 CE atribuye expresamente al Gobierno la potestad reglamentaria, configurándola como competencia propia del Ejecutivo (tesis de los poderes propios). En el ámbito local, la aprobación de ordenanzas y del reglamento orgánico corresponde al Pleno.

Artículo 22.2.d) LBRL · Potestad reglamentaria del Pleno

2. Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones:

d) La aprobación del reglamento orgánico y de las ordenanzas.

4. Clases de reglamentos

La clasificación más relevante jurídicamente atiende a la relación del reglamento con la ley:

Atendiendo al sujeto que los dicta, los reglamentos pueden ser estatales, autonómicos, locales e institucionales; y, por su contenido, internos (organizativos ad intra) y externos (ad extra, con efectos sobre los particulares).

5. Principios de buena regulación

El art. 129 LPACAP impone que, tanto en el ejercicio de la iniciativa legislativa como en la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas respeten seis principios.

Artículo 129.1 LPACAP · Principios de buena regulación

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

6. Límites de la potestad reglamentaria

La Administración no puede, por vía reglamentaria: regular materias reservadas a ley orgánica (art. 81.1 CE); tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas ni establecer penas o sanciones (art. 128.2 LPACAP); ni crear tributos u otras prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 128.2 LPACAP + art. 31.3 CE). A estos límites materiales se suma el principio de inderogabilidad singular.

Artículo 37 LPACAP · Inderogabilidad singular

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

Artículo 47.2 LPACAP · Nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

7. Defensa frente a reglamentos ilegales

Artículo 6 LOPJ · Inaplicación judicial de disposiciones contrarias al ordenamiento

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

Artículo 106.1 CE · Control judicial de la potestad reglamentaria

1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Artículo 26 LJCA · Impugnación indirecta de disposiciones generales

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

8. Entrada en vigor de los reglamentos

Junto a la regla general del art. 2.1 CC (vacatio de veinte días desde la publicación en el BOE), la Ley del Gobierno establece una regla especial para los reglamentos que impongan nuevas obligaciones a quienes ejerzan una actividad económica o profesional.

Artículo 23 LG · Disposiciones de entrada en vigor

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria.

9. El procedimiento de elaboración de las normas

El Título V de la Ley 50/1997 fija el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley, los reales decretos legislativos y los reglamentos, orientado a la calidad normativa y la participación ciudadana.

Artículo 25 LG · Plan Anual Normativo

1. El Gobierno aprobará anualmente un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legislativas o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

2. El Plan Anual Normativo estará coordinado por el Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y de evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo. El Ministro de la Presidencia elevará el Plan al Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril.

El art. 26 LG ordena el grueso del procedimiento: una consulta pública previa (con plazo no inferior a quince días naturales), una Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) preceptiva, y un trámite de audiencia e información públicas.

Artículo 26.6 LG · Audiencia e información públicas

6. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. […]

El plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será de 15 días hábiles, y podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen; así como cuando se aplique la tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. […]

Artículo 26.11 LG · Exclusión de los decretos-leyes

11. Lo dispuesto en este artículo y en el siguiente no será de aplicación para la tramitación y aprobación de decretos-leyes, a excepción de la elaboración de la memoria prevista en el apartado 3, con carácter abreviado, y lo establecido en los números 1, 8, 9 y 10.

Artículo 27 LG · Tramitación urgente

2. La tramitación por vía de urgencia implicará que:

a) Los plazos previstos para la realización de los trámites del procedimiento de elaboración, establecidos en ésta o en otra norma, se reducirán a la mitad de su duración. […]

b) No será preciso el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2, sin perjuicio de la realización de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto a los que se refiere el artículo 26.6, cuyo plazo de realización será de siete días.

c) La falta de emisión de un dictamen o informe preceptivo en plazo no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de su eventual incorporación y consideración cuando se reciba.

Cierra el Título V el Informe Anual de Evaluación (art. 28), que el Consejo de Ministros aprueba, a propuesta del Ministerio de la Presidencia, antes del 30 de abril de cada año.

Epígrafe 5 — El ordenamiento jurídico de la Unión Europea

1. Los tratados internacionales como fuente

El ordenamiento de la Unión Europea entra en el sistema español a través de la puerta de los tratados internacionales. Su régimen general está en la Constitución y en el Código Civil.

Artículo 96 CE · Régimen general de los tratados internacionales

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.

Artículo 94 CE · Tipos de tratados según la intervención de las Cortes

1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.

c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Artículo 93 CE · Cesión de competencias a organizaciones internacionales

Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

2. Derecho originario y derecho derivado

El ordenamiento de la Unión Europea se estructura en dos grandes bloques. El derecho originario lo componen los Tratados constitutivos y sus modificaciones; el derecho derivado, los actos que las instituciones adoptan conforme a esos Tratados.

España se integró en las entonces Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986, previa autorización por ley orgánica (art. 93 CE). Desde el Tratado de Lisboa, los dos tratados básicos son el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

3. Los actos jurídicos de la Unión

El derecho derivado se compone de los actos que enumera el art. 288 del TFUE.

Artículo 288 TFUE · Actos jurídicos de la Unión

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos.

Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.

4. El principio de primacía

El principio de primacía implica que el Derecho de la Unión prevalece sobre el Derecho interno de los Estados miembros cuando exista conflicto entre ellos. No está recogido expresamente en los Tratados: fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964 (asunto 6/64).

5. El efecto directo de las directivas

A diferencia de los reglamentos, las directivas no tienen efecto directo con carácter general. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce que una directiva no transpuesta puede producir efecto directo bajo tres condiciones acumulativas: que la disposición sea clara, precisa e incondicional; que el plazo de transposición haya expirado sin transposición o con transposición incorrecta; y solo con efecto directo vertical —el particular la invoca frente al Estado incumplidor—, sin efecto directo horizontal entre particulares.