Tema 1 — Las fuentes del Derecho Administrativo

Bloque III Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado · Ingreso libre

1. Las fuentes del Derecho Administrativo. La jerarquía de las fuentes.
2. La ley.
3. Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo.
4. El reglamento: concepto, clases y límites.
5. Otras fuentes del Derecho Administrativo.

Epígrafe 1 — Las fuentes del Derecho Administrativo. La jerarquía de las fuentes

1. Concepto y clasificación de las fuentes del Derecho administrativo

Cuando hablamos de fuentes del Derecho nos preguntamos dos cosas a la vez: quién crea el Derecho y cómo se manifiesta ese Derecho hacia el exterior. La doctrina (Garrido Falla) define las fuentes del Derecho administrativo como las formas o actos a través de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia.

El punto de partida para cualquier rama del ordenamiento es el art. 1 del Código Civil, que enumera las fuentes del ordenamiento jurídico español y fija las reglas básicas de prelación entre ellas:

Artículo 1 CC · Fuentes del ordenamiento jurídico español

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El Derecho administrativo aplica esta teoría general con una particularidad singular: la propia Administración Pública es fuente normativa de su actividad a través de la potestad reglamentaria. El Reglamento, así, no aparece nominalmente en el art. 1 CC, pero es la fuente más prolífica y característica del Derecho administrativo español.

A partir del art. 1 CC, las fuentes del DA suelen sistematizarse en tres grupos:

Los tratados internacionales y el Derecho de la Unión Europea, aunque mencionados aquí como fuentes directas escritas, se desarrollan en el Epígrafe 5 del propio tema («Otras fuentes del Derecho administrativo») junto al régimen del art. 96 CE.

2. El principio de jerarquía normativa

La coexistencia de distintas fuentes plantea un problema inmediato: ¿cuál prevalece cuando entran en conflicto? La respuesta la da el principio de jerarquía normativa, que ordena las fuentes en una escala de mayor a menor fuerza vinculante. El art. 9.3 CE lo eleva a garantía constitucional:

Artículo 9.3 CE · Principios garantizados por la Constitución

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La doctrina (Garrido Falla) identifica dos criterios que articulan la jerarquía:

• Primacía del Derecho escrito. Las fuentes no escritas —costumbre y principios generales del Derecho— quedan relegadas a la condición de fuentes subsidiarias y solo entran en juego en defecto de norma escrita aplicable (arts. 1.3 y 1.4 CC).
• Jerarquía del órgano emisor. A mayor rango del órgano que dicta la norma, mayor valor formal de esta. Dentro de las fuentes de la Administración, un Real Decreto tiene mayor rango que una Orden Ministerial; y todas las normas administrativas se subordinan a las emanadas del Poder Legislativo.

3. La pirámide normativa española

Aplicando los dos criterios anteriores y los preceptos clave del sistema (art. 9.3 CE, art. 1 CC y art. 24 LG), el orden de prelación de las fuentes del Derecho público español queda articulado del siguiente modo:

4. Las formas de las disposiciones del Gobierno (art. 24 LG)

El art. 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, sistematiza las formas que revisten las decisiones del Ejecutivo y establece la jerarquía interna de los reglamentos estatales.

Artículo 24 LG · De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros

1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

El art. 24 LG sólo reconoce dos niveles formales en la jerarquía reglamentaria estatal: Real Decreto (nivel 1.º) y Orden Ministerial (nivel 2.º). Resoluciones, instrucciones y circulares no aparecen en el art. 24 LG; son órdenes de servicio internas del art. 6 LRJSP, no normas reglamentarias en sentido estricto.

5. El principio de congelación del rango

En el ordenamiento español existe reserva de ley: determinadas materias deben regularse necesariamente mediante norma con rango legal. Por el contrario, no existe reserva de reglamento: ninguna materia está reservada en exclusiva a la potestad reglamentaria.

Para regular una materia, hay que comprobar primero si concurre o no reserva de ley:

• Si existe reserva de ley → la materia debe regularse por norma con rango legal; el reglamento no puede entrar a regularla (sin perjuicio de su función ejecutiva o de desarrollo).
• Si no existe reserva de ley → la materia puede regularse tanto por ley como por reglamento.

La congelación del rango se produce cuando una materia no reservada a ley —y, por tanto, susceptible de regulación reglamentaria— es regulada por una norma con rango legal. A partir de ese momento esa materia queda «congelada» al nivel legal: solo puede ser modificada o derogada por otra norma con rango de ley, y el reglamento pierde la posibilidad de descender a regularla por sí solo.

6. La Constitución como norma suprema del sistema

La Constitución no es una declaración política ni un programa de intenciones: es norma jurídica plena. Pero dentro del ordenamiento ocupa una posición singular que la doctrina (Garrido Falla) resume en tres funciones acumulativas:

• Norma jurídica. Participa de los caracteres materiales y formales de cualquier norma; es directamente invocable ante los Tribunales y de aplicación directa por estos, salvo aquellos preceptos que requieren desarrollo legislativo previo (los principios rectores del Capítulo III del Título I, art. 53.3 CE).
• Norma normarum (norma de normas). Es el punto de arranque de todo el desarrollo legislativo del ordenamiento. Todo el ordenamiento debe interpretarse de conformidad con la CE, y su primacía es además formal: ocupa el primer escalón de la jerarquía normativa con rango de superley.
• Establece la jerarquía de las fuentes. Fija ella misma el orden de prelación del resto del ordenamiento, determinando qué tipo de norma regula qué materia y con qué procedimiento.

Artículo 9.1 CE · Sujeción a la Constitución y al ordenamiento

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Artículo 53.3 CE · Régimen de los principios rectores

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Reconocer a la CE el carácter de norma jurídica plena —y no meramente programática— tiene tres consecuencias prácticas:

• Aplicabilidad e invocabilidad directa. Sus preceptos pueden ser aplicados directamente por los órganos judiciales y administrativos sin necesidad de ley de desarrollo, salvo los principios rectores del art. 53.3 CE, que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos pero solo son alegables ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
• Positivación de los principios constitucionales. Los principios que proclama —legalidad, igualdad, interdicción de la arbitrariedad…— son Derecho positivo exigible, no meras orientaciones morales.
• Fuerza derogatoria. La Disposición Derogatoria de la CE produjo dos clases de derogación:
  • Expresa nominal (apartado 1) sobre las leyes fundamentales del régimen anterior (Ley para la Reforma Política, Principios del Movimiento Nacional, Fuero de los Españoles, Fuero del Trabajo, Ley Constitutiva de las Cortes, Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, Ley Orgánica del Estado y Ley de Referéndum Nacional).
  • Confirmación de derogación (apartado 2) de la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, y de la Ley de 21 de julio de 1876.
  • Cláusula derogatoria genérica (apartado 3): «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». De esta cláusula nace la denominada inconstitucionalidad sobrevenida sobre la legislación preconstitucional incompatible con la CE.

Epígrafe 2 — La ley

1. Concepto y caracteres de la ley

En sentido estricto, la ley es una norma estatal escrita, de especial rango e importancia, que se diferencia del resto de normas estatales por dos planos acumulativos: su procedencia —emana del Poder Legislativo— y los requisitos y solemnidades de su formación. La doctrina (Garrido Falla) la define como norma jurídica de carácter general y obligatorio dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico atribuye el Poder Legislativo, fórmula que combina el plano material (generalidad y obligatoriedad) con el plano formal (procedimiento y órgano competente).

2. Entrada en vigor, derogación y no retroactividad — art. 2 CC

El art. 2 del Código Civil fija las reglas generales de vigencia y derogación que rigen para todas las leyes, complementando lo previsto en la CE.

Artículo 2 CC · Entrada en vigor, derogación y no retroactividad de las leyes

1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.

2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

Tres reglas complementarias derivan del art. 2 CC en interacción con la CE:

• Vacatio legis general de 20 días (art. 2.1 CC) — opera siempre que la propia ley no disponga otra cosa. Para los reglamentos del Gobierno que impongan nuevas obligaciones a quienes desempeñan actividades económicas o profesionales rige además la regla del 2 de enero o 1 de julio del art. 23 LG (se trata en el Ep. 4).
• Derogación expresa o tácita (art. 2.2 CC) — la simple derogación de una ley no resucita la legislación anterior derogada por ella («derogatio derogantis non reviviscit lex prior»).
• Irretroactividad como regla general (art. 2.3 CC), reforzada por el art. 9.3 CE que la eleva a garantía constitucional sólo para las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Fuera de ese ámbito, la ley puede disponer su retroactividad.

3. Titularidad de la potestad legislativa, sanción y promulgación

Tras la CE de 1978, la potestad legislativa no es monopolio del Estado central: se distribuye entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias. La fórmula está en el art. 66.2 CE.

Artículo 66.2 CE · Potestad legislativa de las Cortes Generales

2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

Artículo 91 CE · Sanción, promulgación y publicación de las leyes

El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

4. Leyes orgánicas — art. 81 CE

Las leyes orgánicas son el instrumento que la CE reserva para regular ciertas materias de especial relevancia, imponiendo para su aprobación una mayoría reforzada que garantiza un amplio consenso parlamentario.

Artículo 81 CE · Leyes orgánicas

1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Las materias reservadas a ley orgánica se agrupan en cuatro categorías literales del art. 81.1 CE:

• Desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas — los reconocidos en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I de la CE (sistemática constitucional).
• Aprobación de los Estatutos de Autonomía.
• Régimen electoral general — desarrollado por la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG).
• Las demás materias expresamente previstas en la CE: Defensor del Pueblo (art. 54), iniciativa popular (art. 87.3, desarrollada por la LO 3/1984), modalidades de referéndum (art. 92.3), autorización para la celebración de tratados que cedan competencias a organizaciones internacionales (art. 93), Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 104.2), estados de alarma, excepción y sitio (art. 116.1), Poder Judicial (art. 122 — LOPJ), Tribunal Constitucional (art. 165 — LOTC), alteración de límites provinciales (art. 141.1), entre otras.

5. Leyes ordinarias y tipologías especiales — arts. 149.1 y 150 CE

Junto a la ley ordinaria común, la CE prevé varias tipologías especiales que articulan la relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Conviene distinguirlas con precisión.

6. Procedimiento legislativo en sede parlamentaria — arts. 87, 88, 90 y 91 CE

Artículo 87 CE · Iniciativa legislativa

1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.

2. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Artículo 88 CE · Proyectos de ley

Los proyectos de ley serán aprobados en Consejo de Ministros, que los someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos.

Artículo 90 CE · Tramitación del proyecto en el Senado

1. Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de los Diputados, su Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste.

2. El Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deberá ser aprobado por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple.

3. El plazo de dos meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados.

7. Procedimiento de elaboración normativa del Gobierno — arts. 25-28 LG

Cuando la iniciativa legislativa parte del Gobierno o cuando éste elabora un decreto legislativo o un reglamento, el Título V de la Ley 50/1997, del Gobierno, fija un procedimiento orientado a garantizar la calidad normativa y la participación ciudadana.

Artículo 25 LG · Plan Anual Normativo

1. El Gobierno aprobará anualmente un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legislativas o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

2. El Plan Anual Normativo identificará, con arreglo a los criterios que se establezcan reglamentariamente, las normas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo fundamentalmente al coste que suponen para la Administración o los destinatarios y las cargas administrativas impuestas a estos últimos.

3. Cuando se eleve para su aprobación por el órgano competente una propuesta normativa que no figurara en el Plan Anual Normativo al que se refiere el presente artículo será necesario justificar este hecho en la correspondiente Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

4. El Plan Anual Normativo estará coordinado por el Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y de evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo. El Ministro de la Presidencia elevará el Plan al Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril. Por orden del Ministerio de la Presidencia se aprobarán los modelos que contengan la información a remitir sobre cada iniciativa normativa para su inclusión en el Plan.

Artículo 26.2 LG · Consulta pública previa

2. Se sustanciará una consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Cuando se trate de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas.

b) Cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

c) Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica.

d) Cuando la propuesta no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios.

e) Cuando la propuesta regule aspectos parciales de una materia.

f) Cuando se acuerde la tramitación urgente de iniciativas normativas, en los términos previstos en el artículo 27.2.

La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

La consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales.

Artículo 26.3 LG · Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN)

3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados:

a) Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación.

b) Contenido y análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.

c) Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias.

d) Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea.

e) Asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas.

f) Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto.

g) Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2.

h) Impacto por razón de cambio climático, que deberá ser valorado en términos de mitigación y adaptación al mismo.

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente.

Artículo 26.6 LG · Audiencia e información públicas

6. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

El plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será de 15 días hábiles, y podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen; así como cuando se aplique la tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. De ello deberá dejarse constancia en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

El trámite de audiencia e información pública sólo podrá omitirse cuando existan graves razones de interés público, que deberán justificarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Asimismo, no será de aplicación a las disposiciones presupuestarias o que regulen los órganos, cargos y autoridades del Gobierno o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas.

Además de los apartados literales transcritos, el art. 26 LG ordena los siguientes trámites en su redacción vigente (apartados 1, 4-5 y 7-10):

• Estudios y consultas previos (26.1): redacción precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad.
• Aprobación intermedia (26.4): cuando se trate de un anteproyecto de ley o de un proyecto de real decreto legislativo, la propuesta se eleva al Consejo de Ministros, previa Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, para que decida los ulteriores trámites.
• Informes preceptivos (26.5): plazo de 10 días para los informes ordinarios y de un mes cuando se solicite a otra Administración o a un órgano dotado de especial independencia o autonomía. Informe preceptivo de la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente y, cuando proceda, aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública (afectación a organización, personal, procedimientos o inspección de la AGE — silencio positivo a los 15 días desde la recepción de la solicitud) e informe previo del Ministerio de Política Territorial (afectación a la distribución de competencias Estado-CC. AA.).

• Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente (26.7): cuando sea preceptivo o se considere conveniente.
• Aprobación por el Consejo de Ministros (26.8) y, en caso de proyecto de ley, remisión al Congreso o, en su caso, al Senado, con exposición de motivos y la documentación exigida por el art. 7.b) y d) de la Ley 19/2013 de transparencia.
• Coordinación y calidad normativa (26.9): el Ministerio de la Presidencia analiza la calidad técnica, congruencia con el ordenamiento, posible derogación expresa, contenido preceptivo de la MAIN, cumplimiento de los principios de buena regulación y posible extralimitación frente al Derecho de la Unión.
• Conservación del expediente electrónico (26.10): MAIN, informes, dictámenes, estudios y consultas.

Artículo 26.11 LG · Exclusión de los Decretos-leyes

11. Lo dispuesto en este artículo y en el siguiente no será de aplicación para la tramitación y aprobación de decretos-leyes, a excepción de la elaboración de la memoria prevista en el apartado 3, con carácter abreviado, y lo establecido en los números 1, 8, 9 y 10.

Artículo 27 LG · Tramitación urgente

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del titular del departamento al que corresponda la iniciativa normativa, podrá acordar la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación de anteproyectos de ley, reales decretos legislativos y de reales decretos, en alguno de los siguientes casos:

a) Cuando fuere necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la transposición de directivas comunitarias o el establecido en otras leyes o normas de Derecho de la Unión Europea.

b) Cuando concurran otras circunstancias extraordinarias que, no habiendo podido preverse con anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma.

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo que acompañe al proyecto mencionará la existencia del acuerdo de tramitación urgente, así como las circunstancias que le sirven de fundamento.

2. La tramitación por vía de urgencia implicará que:

a) Los plazos previstos para la realización de los trámites del procedimiento de elaboración, establecidos en ésta o en otra norma, se reducirán a la mitad de su duración. Si, en aplicación de la normativa reguladora de los órganos consultivos que hubieran de emitir dictamen, fuera necesario un acuerdo para requerirlo en dicho plazo, se adoptará por el órgano competente; y si fuera el Consejo de Ministros, se recogerá en el acuerdo previsto en el apartado 1 de este artículo.

b) No será preciso el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2, sin perjuicio de la realización de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto a los que se refiere el artículo 26.6, cuyo plazo de realización será de siete días.

c) La falta de emisión de un dictamen o informe preceptivo en plazo no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de su eventual incorporación y consideración cuando se reciba.

Artículo 28 LG · Informe Anual de Evaluación

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de la Presidencia, aprobará, antes del 30 de abril de cada año, un informe anual en el que se refleje el grado de cumplimiento del Plan Anual Normativo del año anterior, las iniciativas adoptadas que no estaban inicialmente incluidas en el citado Plan, así como las incluidas en anteriores informes de evaluación con objetivos plurianuales que hayan producido al menos parte de sus efectos en el año que se evalúa.

2. En el informe se incluirán las conclusiones del análisis de la aplicación de las normas a que se refiere el artículo 25.2, que, de acuerdo con lo previsto en su respectiva Memoria, hayan tenido que ser evaluadas en el ejercicio anterior. La evaluación se realizará en los términos y plazos previstos en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y deberá comprender, en todo caso:

a) La eficacia de la norma, entendiendo por tal la medida en que ha conseguido los fines pretendidos con su aprobación.

b) La eficiencia de la norma, identificando las cargas administrativas que podrían no haber sido necesarias.

c) La sostenibilidad de la disposición.

El informe podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis.

Epígrafe 3 — Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo

1. Notas comunes a las dos figuras

El dogma de la separación de poderes nunca se ha llevado a la práctica en toda su pureza. La CE reconoce dos supuestos en que el Poder Ejecutivo puede dictar normas con rango de ley: el decreto-ley (art. 86 CE) y el decreto legislativo (arts. 82-85 CE). Ambas son excepciones constitucionales al monopolio legislativo de las Cortes y comparten cuatro rasgos esenciales:

• Procedencia. Emanan exclusivamente del Gobierno como órgano colegiado del Poder Ejecutivo. No pueden ser dictados por un Ministro ni por ningún otro órgano.
• Rango. Tienen fuerza de ley formal: su valor normativo es idéntico al de las leyes aprobadas por las Cortes y prevalecen sobre cualquier disposición reglamentaria.
• Forma. Adoptan la forma de Real Decreto-ley y Real Decreto Legislativo respectivamente (art. 24.1.a LG).
• Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, conforme al art. 161.1.a CE — con la singularidad del decreto legislativo extralimitado, que abre la vía contencioso-administrativa (art. 1.1 LJCA).

Artículo 161.1.a CE · Recurso de inconstitucionalidad

1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.

Artículo 1.1 LJCA · Ámbito del orden contencioso-administrativo

1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

2. El decreto-ley — art. 86 CE

El decreto-ley es la respuesta constitucional a situaciones de urgencia que no admiten esperar los tiempos del procedimiento legislativo ordinario. Su legitimidad descansa enteramente en el presupuesto habilitante y en el control parlamentario posterior.

Artículo 86 CE · Decreto-ley

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

3. El decreto legislativo — arts. 82-85 CE

El decreto legislativo no nace de la urgencia, sino de una decisión deliberada de las Cortes de delegar en el Gobierno la elaboración de cierto tipo de normas con rango de ley. Es, por tanto, legislación delegada: el Parlamento habilita al Ejecutivo para legislar dentro de los límites que él mismo fija.

Artículo 82 CE · La delegación legislativa

1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.

Artículo 83 CE · Límites de las leyes de bases

Las leyes de bases no podrán en ningún caso:

a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.

b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

Artículo 84 CE · Defensa de la delegación en vigor

Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.

Artículo 85 CE · Denominación de los Decretos Legislativos

Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.

3.1. Dos tipos de decreto legislativo

3.2. Condiciones acumulativas de la delegación (art. 82.3 CE)

Las exigencias del art. 82.3 CE son imperativas y acumulativas: el incumplimiento de cualquiera de ellas vicia la delegación.

• Expresa. Nunca puede ser implícita ni tácita.
• Para materia concreta. No cabe una delegación legislativa genérica o indefinida.
• Con fijación de plazo. Nunca por tiempo indeterminado.
• Se agota por el uso. La delegación se extingue con la publicación de la norma delegada.
• Sin subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

A ello se añaden los límites materiales: la delegación no puede recaer sobre materias reservadas a ley orgánica (art. 82.1 CE).

3.3. Control del Decreto Legislativo

4. Cuadro comparativo: decreto-ley vs. decreto legislativo

Epígrafe 4 — El reglamento: concepto, clases y límites

1. Concepto y naturaleza jurídica

El reglamento es una disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública y de valor subordinado a la ley. La doctrina (Garrido Falla) lo define en términos similares y la doctrina (Entrena Cuesta) añade un rasgo decisivo: el reglamento es un acto normativo dictado por la Administración en virtud de su competencia propia. El reglamento, pues, no precisa una delegación del legislador para existir, porque la Administración tiene potestad normativa como competencia inherente a su naturaleza.

Dos rasgos esenciales:

• Por su procedencia. Emana de la Administración, por lo que está sometido al principio de legalidad y es fiscalizable por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a diferencia de las leyes formales (que solo controla el TC).
• Por su contenido. Es norma de Derecho objetivo, vinculante con carácter general, pero de rango inferior a la ley (art. 9.3 CE — principio de jerarquía normativa).

2. Reglamento y acto administrativo: una distinción fundamental

Ambas categorías emanan de la Administración, pero su naturaleza jurídica es radicalmente distinta. El reglamento es fuente del Derecho: tiene carácter general, alcanza a un número indeterminado de destinatarios y no se agota por su aplicación. El acto administrativo, en cambio, no es fuente del Derecho: resuelve una situación concreta, se dirige a un destinatario determinado y se extingue con su cumplimiento.

3. Fundamento constitucional y titularidad

Artículo 97 CE · Funciones del Gobierno y potestad reglamentaria

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

El art. 97 CE atribuye expresamente al Gobierno la potestad reglamentaria, configurándola como una competencia propia del Ejecutivo y no como una delegación del Legislativo. Es la denominada tesis de los poderes propios.

Artículo 128 LPACAP · Potestad reglamentaria

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

Artículo 4.1 LBRL · Potestades de las entidades locales

1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas:

a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización.

b) Las potestades tributaria y financiera.

c) La potestad de programación o planificación.

d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes.

e) La presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos.

f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora.

g) La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos.

h) Las prelaciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Haciendas del Estado y de las comunidades autónomas; así como la inembargabilidad de sus bienes y derechos en los términos previstos en las leyes.

4. Clases de reglamentos

4.1. Por razón del sujeto que los dicta

Atendiendo al órgano del que emanan, los reglamentos pueden ser estatales, autonómicos, locales e institucionales. Dentro del ámbito estatal, la jerarquía del órgano emisor determina la jerarquía normativa del reglamento: un Real Decreto prevalece sobre una Orden Ministerial, conforme al art. 24.2 LG. Las resoluciones, instrucciones y circulares no son normas reglamentarias del art. 24 LG sino órdenes de servicio internas (art. 6 LRJSP).

4.2. Por la relación con la ley

Es la clasificación más relevante desde el punto de vista jurídico, pues determina la posición del reglamento en el sistema de fuentes y sus límites materiales.

4.3. Por su contenido: internos y externos

5. Principios de buena regulación — art. 129 LPACAP

El art. 129 LPACAP impone que, tanto en el ejercicio de la iniciativa legislativa como en la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas respeten seis principios. No son recomendaciones: la adecuación a ellos debe quedar suficientemente justificada en la exposición de motivos (si es ley) o en el preámbulo (si es reglamento).

Artículo 129.1 LPACAP · Principios de buena regulación

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

6. Límites de la potestad reglamentaria

6.1. Límites derivados de la reserva de ley

La Administración no puede, por vía reglamentaria:

• Regular las materias reservadas a ley orgánica (art. 81.1 CE) ni el ejercicio de los derechos y libertades del art. 53.1 CE (Capítulo II del Título I).
• Tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas (art. 128.2 LPACAP + art. 25.1 CE).
• Establecer penas ni sanciones (art. 128.2 LPACAP).
• Crear tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones de carácter público (art. 133.1 CE + art. 128.2 LPACAP).
• Imponer prestaciones personales o patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE).

6.2. El principio de inderogabilidad singular — art. 37 LPACAP

Artículo 37 LPACAP · Inderogabilidad singular

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

6.3. La nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas — art. 47.2 LPACAP

Artículo 47.2 LPACAP · Nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

7. Defensa frente a reglamentos ilegales

Artículo 506 CP · Usurpación de atribuciones por dictar disposición general

La autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.

Artículo 6 LOPJ · Inaplicación judicial de disposiciones contrarias al ordenamiento

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

Artículo 106.1 CE · Control judicial de la potestad reglamentaria

1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Artículo 25.1 LJCA · Recurso directo contra disposiciones de carácter general

1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Artículo 26 LJCA · Impugnación indirecta de disposiciones generales

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

8. Entrada en vigor de los reglamentos: regla del 2 de enero y 1 de julio — art. 23 LG

Junto a la regla general del art. 2.1 CC (vacatio legis de veinte días desde la publicación en el BOE, salvo que la propia norma disponga otra cosa), la Ley del Gobierno establece una regla especial para los reglamentos del Gobierno o de sus miembros que impongan nuevas obligaciones a quienes desempeñen una actividad económica o profesional.

Artículo 23 LG · Disposiciones de entrada en vigor

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria.

Epígrafe 5 — Otras fuentes del Derecho administrativo

1. La costumbre

La costumbre es la norma creada por un repetido hacer jurídico que, por su reiteración, se convierte en pauta de comportamiento obligatoriamente asumida por la comunidad en la materia en que no existe ley escrita aplicable. La doctrina (Castán) la identifica como la norma creada por un repetido hacer jurídico; la doctrina (De Castro) la describe como la norma creada e impuesta por el uso social.

Su régimen general está en el art. 1.3 CC:

Artículo 1.3 CC · Régimen general de la costumbre

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

En el Derecho administrativo, la costumbre conserva aplicaciones específicas reconocidas por el propio legislador:

• Concejo Abierto (art. 140 CE + art. 29 LBRL): el régimen del Concejo Abierto se ajusta a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a la LBRL y a las leyes autonómicas.
• Aprovechamientos de bienes comunales: típicamente regulados por normas consuetudinarias.
• Legislación de aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001 — Texto Refundido de la Ley de Aguas): múltiples remisiones expresas a la costumbre.

Artículo 140 CE · Autonomía municipal y régimen del Concejo Abierto

La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto.

Artículo 29 LBRL · Concejo Abierto

1. Funcionan en Concejo Abierto:

a) Los municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con ese singular régimen de gobierno y administración.

b) Aquellos otros en los que por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable.

2. La constitución en concejo abierto de los municipios a que se refiere el apartado b) del número anterior, requiere petición de la mayoría de los vecinos, decisión favorable por mayoría de dos tercios de los miembros del Ayuntamiento y aprobación por la Comunidad Autónoma.

3. En el régimen de Concejo Abierto, el gobierno y la administración municipales corresponden a un Alcalde y una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local.

4. No obstante lo anterior, los alcaldes de las corporaciones de municipios de menos de 100 residentes podrán convocar a sus vecinos a Concejo Abierto para decisiones de especial trascendencia para el municipio. Si así lo hicieren deberán someterse obligatoriamente al criterio de la Asamblea vecinal constituida al efecto. Los municipios que con anterioridad venían obligados por Ley en función del número de residentes a funcionar en Concejo Abierto, podrán continuar con ese régimen especial de gobierno y administración si tras la sesión constitutiva de la Corporación, convocada la Asamblea Vecinal, así lo acordaran por unanimidad los tres miembros electos y la mayoría de los vecinos.

2. Los principios generales del derecho

Cuando ni la ley ni la costumbre ofrecen respuesta, el ordenamiento acude a los principios generales del derecho como fuente de cierre del sistema. La doctrina (De Castro) los identifica con las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación.

Artículo 1.4 CC · Principios generales del derecho

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

El art. 1.4 CC les atribuye, por tanto, una doble función:

• Función supletoria: se aplican en defecto de ley y costumbre.
• Función informadora: orientan e inspiran todo el ordenamiento jurídico, también cuando hay ley o costumbre aplicables.

3. La jurisprudencia

Artículo 1.6 CC · Función de la jurisprudencia

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La posición de la jurisprudencia en el sistema de fuentes español es de complemento —no de creación— del Derecho. Es una posición distinta a la de los sistemas anglosajones (common law), donde el precedente judicial sí es fuente formal.

4. Los tratados internacionales

Los tratados internacionales ocupan una posición singular en el sistema de fuentes: no emanan del poder normativo interno, pero una vez incorporados al ordenamiento español tienen plena fuerza obligatoria.

Artículo 96 CE · Régimen general de los tratados internacionales

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.

Artículo 1.5 CC · Aplicación interna de los tratados

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

Artículo 94 CE · Tipos de tratados según la intervención de las Cortes

1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.

c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Artículo 93 CE · Cesión de competencias a organizaciones internacionales

Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

Una vez válidamente celebrados y publicados oficialmente en España, los tratados forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE). El art. 96.1 CE no atribuye al tratado un «rango» (de ley, de LO o reglamentario) según el procedimiento interno seguido para su autorización: la fuerza obligatoria del tratado deriva del Derecho internacional y solo puede ser derogada, modificada o suspendida en la forma prevista en el propio tratado o conforme a las normas generales del Derecho internacional. Lo que sí varía según el contenido del tratado es el procedimiento interno de autorización o conocimiento parlamentario previo a la prestación del consentimiento del Estado:

5. El Derecho de la Unión Europea

5.1. Derecho primario y derecho derivado

El ordenamiento de la Unión Europea se estructura en dos grandes bloques:

• Derecho primario. Lo componen los Tratados constitutivos y sus modificaciones sucesivas:
  • CECA (Tratado de París, 18-IV-1951; vigencia hasta 23-VII-2002).
  • CEE y EURATOM (Tratados de Roma, 25-III-1957).
  • Acta Única Europea (1986).
  • Tratado de Maastricht o TUE (firmado 7-II-1992; en vigor 1-XI-1993).
  • Tratado de Ámsterdam (firmado 2-X-1997; en vigor 1-V-1999).
  • Tratado de Niza (firmado 26-II-2001; en vigor 1-II-2003).
  • Tratado de Lisboa (firmado 13-XII-2007; en vigor 1-XII-2009) — modifica el TUE y crea el TFUE.
• Derecho derivado. Lo integran los actos adoptados por las instituciones de la UE conforme al art. 288 TFUE.

5.2. Los actos jurídicos de la Unión — art. 288 TFUE

Artículo 288 TFUE · Actos jurídicos de la Unión

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos.

Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.

5.3. El principio de primacía del Derecho de la Unión

El principio de primacía implica que el Derecho de la Unión Europea prevalece sobre el Derecho interno de los Estados miembros cuando exista conflicto entre ellos. No está recogido expresamente en los Tratados: fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la STJCE 6/64, de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra ENEL, sobre cuatro fundamentos: la naturaleza específica de las Comunidades Europeas, el carácter obligatorio del Derecho derivado, el deber de cooperación leal y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad.

5.4. El efecto directo de las directivas

Las directivas, a diferencia de los reglamentos, no tienen efecto directo con carácter general. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce que una directiva no transpuesta puede producir efecto directo bajo tres condiciones acumulativas:

• La disposición de la directiva es clara, precisa e incondicional.
• El Estado miembro no ha transpuesto la directiva en el plazo señalado, o lo ha hecho incorrectamente. La expiración del plazo es condición sine qua non.
• Solo se reconoce efecto directo vertical: el particular puede invocar la directiva frente al Estado incumplidor. No existe efecto directo horizontal entre particulares.